- 相關(guān)推薦
同一合同法制訂中的若干疑難題目探討（下）
八、關(guān)于可撤銷合同的范圍所謂可撤銷合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實(shí)，因此經(jīng)利害關(guān)系人的請求可撤銷該合同，使其已發(fā)生的關(guān)系回于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實(shí)的合同回進(jìn)可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對行為有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人請求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力回于消滅�？梢姡覈穹▋H將兩類意思表示不真實(shí)的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實(shí)的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無效合同對待。這一規(guī)定是否公道，值得。在同一合同法的制定中，關(guān)于欺詐、脅迫合同是否應(yīng)作為可撤銷合同，存在著如下兩種不同的觀點(diǎn)：
一是可撤銷的合同說。此種觀點(diǎn)以為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。由于在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實(shí)的，或者說存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護(hù)表意人的意志自由，同時對實(shí)施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定�！�21〕
二是無效合同說。此種觀點(diǎn)以為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。我國《民法通則》第58條對此作出了規(guī)定，同一合同法乃應(yīng)繼續(xù)采用《民法通則》的規(guī)定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于很多欺詐、脅迫行為不僅造成了當(dāng)事人利益的損害，而且也危害了秩序。因此為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被欺詐的一方是否要求使合同無效，有關(guān)國家機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出干預(yù)。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任，固然能使受害一方的損失得到補(bǔ)償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實(shí)行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。假如將其作為無效合同對待，則可以為不法行為人承擔(dān)除民事責(zé)任以外的行政責(zé)任提供依據(jù)。
比較上述兩種觀點(diǎn)，我們以為第一種觀點(diǎn)更為公道。其根據(jù)在于：第一，這一觀點(diǎn)充分尊重了受害人的自主自愿。在實(shí)踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復(fù)雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是稍微的，對方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。假如將欺詐、脅迫合同一概作為無效合同對待，無論受害人是否愿意，都要宣告合同無效，則不能充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機(jī)構(gòu)終極決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧了受害人的利益。尤其應(yīng)當(dāng)看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)受到合同關(guān)系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護(hù)善意第三人的利益。由于假如欺詐、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對抗善意第三人。假如一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人取得財(cái)產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。第四，可撤銷的合同經(jīng)常是與合同的變更聯(lián)系在一起的。我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，答應(yīng)當(dāng)事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同的變更是指在維護(hù)原合同效力的情況下，對原合同關(guān)系作某種修改或補(bǔ)充。合同的變更僅到合同的局部內(nèi)容，而不導(dǎo)致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同答應(yīng)當(dāng)事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當(dāng)事人享有了選擇是否維護(hù)合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當(dāng)事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵交易是十分有利的。而對于無效合同來說，當(dāng)事人不存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財(cái)產(chǎn)所造成的財(cái)產(chǎn)損失和浪費(fèi)出發(fā)，我們以為，假如撤銷權(quán)人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)撤銷合同。假如撤銷權(quán)人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護(hù)其利益且不違反法律和社會公共利益，我們以為，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。
總之，我們以為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實(shí)的合同，同一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對待。
九、關(guān)于顯失公平的合同
所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。我國《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷。多年來，由于顯失公平制度在適用中缺乏公道的構(gòu)成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強(qiáng)。在實(shí)踐中很多本不應(yīng)屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不公道。據(jù)此很多學(xué)者以為，顯失公平的規(guī)定弊大利小，應(yīng)予取消，其主要根據(jù)是：第一，顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常抽象，不易于為審判職員把握與操縱，從而導(dǎo)致了執(zhí)法上的不同一，甚至造成了被濫用的現(xiàn)象。第二，不利于維護(hù)交易安全和秩序。很多當(dāng)事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。第三，要求任何交易結(jié)果對當(dāng)事人都是公平的，是不可能做到的，只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結(jié)果的公平。〔22〕在同一合同法制訂中，也有很多學(xué)者以為，不應(yīng)采納顯失公平的概念。
我們以為，同一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實(shí)踐來看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的，諸如標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，難以被把握與操縱，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是由于在法律上未確定具體可行的顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所造成的，而并不是由于顯失公平的合同本身不應(yīng)被撤銷。所以，以為民法通則第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ聦?shí)上，從法律上確認(rèn)顯失公平的合同應(yīng)予撤銷，對保證交易的公正性和保護(hù)消費(fèi)者利益，防止一方利用其上風(fēng)或到用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)而損害對方的利益等都具有重要意義。當(dāng)然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。
關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，在學(xué)術(shù)界有不同的看法，大多數(shù)學(xué)者主張，顯失公平的構(gòu)成要件是單一的，即客觀上當(dāng)事人之間存在著利益不均衡。而認(rèn)定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。由于顯失公平僅考慮結(jié)果，從而免除了受害人就顯失公平的發(fā)生原因進(jìn)行舉證的負(fù)擔(dān)，保證了民法公平、等價有償基本原則在實(shí)踐中的貫徹和運(yùn)用�！�23〕我們以為，這一觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，考察合同是否構(gòu)成顯失公平而應(yīng)當(dāng)被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否構(gòu)成顯失公平，而且應(yīng)當(dāng)尋找造成顯失公平的原因。假如是由于欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。假如不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。其次，假如僅僅考慮結(jié)果是否公平，是不符交易的性質(zhì)和需求的。由于，在市場交易活動中，任何當(dāng)事人從事某種交易活動，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律盡不可能也不應(yīng)當(dāng)保證每個交易當(dāng)事人都獲得利益，否則就不可能有交易。假如某人在實(shí)施一項(xiàng)不成功的交易以后，便以結(jié)果對其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔(dān)了交易風(fēng)險，而且必然會引起經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。第三，假如僅考慮結(jié)果是否公平，必將導(dǎo)致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使很多不應(yīng)當(dāng)被撤銷的合同被撤銷，而且也會根本違反顯失公平制度所設(shè)立的目的。
我們以為，顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個方面，一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其上風(fēng)或另一方的輕率、無經(jīng)驗(yàn)等訂立了顯失公平的合同。只有將主、客觀要件結(jié)合起來，才能正確認(rèn)定顯失公平題目。
關(guān)于顯失公平和情勢變更的關(guān)系，也是一個值得探討的。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因此根據(jù)老實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同。從上看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。由于情勢變更通常是在發(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當(dāng)事人之間的利益不平衡，假如仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認(rèn)合同的變更和解除題目。，由于我國現(xiàn)行立法缺乏對情勢變更的規(guī)定，特別是缺乏對這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時，將當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的一些公道的交易風(fēng)險，如市場價格的稍微波動、銷售行情的變化等都作為情勢變更來處理，這就極不利于維持合同的效力。我們以為，同一合同法中對情勢變更原則作出規(guī)定是十分必要的。在同一合同法尚未對此作出規(guī)定以前，可以通過擴(kuò)大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實(shí)踐中因缺乏情勢變更的規(guī)定所產(chǎn)生的題目。
十、合同的變更與解除
所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。由于我國立法和民法通常將主體的變更稱為合同的移轉(zhuǎn)，將合同的變更主要限于內(nèi)容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達(dá)成修改和補(bǔ)充的協(xié)議。
一般以為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當(dāng)具備解除合同的條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。合同的變更和合同的解除經(jīng)常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著很多相似之處。表現(xiàn)在：第一，合同變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的之一。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴(yán)重違約的情況下，可以由當(dāng)事人一方或雙方享有變更或解除合同的權(quán)利。有一種觀點(diǎn)以為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權(quán)題目，而且產(chǎn)生法定的變更權(quán)。所謂變更權(quán)是指合同當(dāng)事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時，經(jīng)將變更合同的意思表示投遞給另一方當(dāng)事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當(dāng)事人一方或雙方有權(quán)變更合同。我們以為，此種看法有一定道理。但是對此應(yīng)作具體。毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補(bǔ)救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。所以不能籠籠地說合同法第26條賦予當(dāng)事人合同變更的權(quán)利。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對于協(xié)商解除必須要求雙方達(dá)成協(xié)議，在協(xié)議未達(dá)成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟(jì)合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。此種規(guī)定從立法技術(shù)上講，較為精簡，但很輕易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替換�；蛘咭詾楹贤獬呛贤兏囊环N形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來變更原合同而已。〔24〕我們以為合同變更與合同解除是兩個不同的概念，應(yīng)該從法理上對兩者進(jìn)行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，合同的變更是對原合同的非實(shí)質(zhì)性條款作出修改和補(bǔ)充，而并沒有根本改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，更不需要消滅原合同關(guān)系，它只是在原合同基礎(chǔ)上使合同部分內(nèi)容發(fā)生變化。當(dāng)然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。假如新的合同關(guān)系產(chǎn)生以后沒有吸收原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個新的合同。例如，合同標(biāo)的應(yīng)屬于合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，標(biāo)的變更，合同的基本權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化。因此，變更標(biāo)的實(shí)際上已結(jié)束了原合同關(guān)系。對合同的解除來說則要消滅原合同關(guān)系，且并不建立新的合同關(guān)系。在合同解除以后，當(dāng)事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質(zhì)上意味著消滅某種交易。
第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。由于任何合同都是經(jīng)過雙方協(xié)商達(dá)成的，因此，變更合同的內(nèi)容須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當(dāng)理由擅自變更合同的內(nèi)容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構(gòu)成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。協(xié)商只是其中的一種方式。即使就協(xié)議本身來講，變更和解除合同的內(nèi)容也是不同的。所以《涉外合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意后，合同可以變更�！边@意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。
第三，合同的解除是一種違約后的補(bǔ)救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權(quán)利。但合同變更并非與補(bǔ)救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往需要采用合同解除等補(bǔ)救措施�！渡嫱饨�(jīng)濟(jì)合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。
第四，從后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當(dāng)事人只按照合同變更后的內(nèi)容履行，變更前已履行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。尤其應(yīng)該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權(quán)解除合同，而且有權(quán)要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償題目。
從以上可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點(diǎn)，可以說個性多于共性。因此，我國同一合同法不能由于考慮到兩者的共性，而將其作為相同的題目規(guī)定在一起，而應(yīng)當(dāng)充分考慮其各自的特點(diǎn)，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當(dāng)事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。由于假如當(dāng)事人通過變更可以解決他們之間的爭議，應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。由于解除要導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅，因此，它究竟是一種比較極真?zhèn)�方式。過多地運(yùn)用解除的，確實(shí)對增進(jìn)交易不利，也會造成一些財(cái)產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi)。
十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意題目
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利實(shí)際上是將合同債權(quán)作為交易的標(biāo)的。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場交易的結(jié)果，也必將極大地推動投資的自由轉(zhuǎn)讓和活動化，促進(jìn)市場交易的迅速發(fā)展。
一般來說，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一個法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。即從保護(hù)和尊重權(quán)利人的權(quán)利、鼓勵交易出發(fā)，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)權(quán)利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的條件下自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利；但是從維護(hù)債務(wù)人的利益、穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，又應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出適當(dāng)限制，即要求轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得債務(wù)人同意。
同一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益，對此，我國學(xué)者存在三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)以為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。根據(jù)我國《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利�！币虼�，同一合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)以為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓純粹是債權(quán)人處分債權(quán)的行為，因此，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。第三種觀點(diǎn)以為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人。在我國司法實(shí)踐中，也有一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價證券抵償債務(wù)，申請執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)�！�
比較上述各種觀點(diǎn)，可以看出第二、三種觀點(diǎn)盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債務(wù)人的同意，而第一種觀點(diǎn)則主張權(quán)利轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意。同一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種觀點(diǎn)？我們以為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價值沖突即效率與安全的矛盾題目。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點(diǎn)，確有利于鼓勵權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵權(quán)利讓與對促進(jìn)交易、市場，進(jìn)步經(jīng)濟(jì)效率都不無意義。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點(diǎn)固然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)定合同關(guān)系，維護(hù)交易秩序，保護(hù)債務(wù)人利益。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥的合同，假如買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，出賣人即使接到了此種轉(zhuǎn)讓的通知，其利益也無法得到保障，由于他根本無法了解第三人是否有足夠的支付能力和良好信譽(yù)。假如不具有支付能力和良好信譽(yù)，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。反過來說，假如出賣人可以在不必征得賣受人同意的條件下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能由于第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營的貨物并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第三人不具有良好的信譽(yù)，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護(hù)。當(dāng)然，可以通過同時履行抗辯等制度來保護(hù)債務(wù)人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。
在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的題目。我們以為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，維護(hù)交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于合同立法和執(zhí)法尚不完善，很多合同當(dāng)事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴(yán)守，債務(wù)危機(jī)嚴(yán)重存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護(hù)交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率的最基本的條件，缺乏秩序，即使交易對當(dāng)事人是有效率的，對整個而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們以為，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是公道的、必要的。
要求債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)取得債務(wù)人的同意，應(yīng)當(dāng)對同意的含義作公道的理解。我們以為，債務(wù)人的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人以后，假如債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在公道期限內(nèi)不作出明確的答復(fù)，則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對其發(fā)生效力。同時，債務(wù)人如對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提出異議，則應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，如無正當(dāng)理由而提出異議，則債權(quán)人可請求法院確認(rèn)合同轉(zhuǎn)讓的效力。
十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行
債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。如債務(wù)人與債權(quán)人約定由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當(dāng)事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)原合同債務(wù)。正是從這個意義上，學(xué)者通常將債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加進(jìn)債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。
所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親身實(shí)施合同規(guī)定的行為來實(shí)現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，第三人替換債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加用度，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。由于這種替換履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。當(dāng)然，由第三人替換履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親身履行的義務(wù)，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。
從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)清償務(wù)。根據(jù)這一點(diǎn)，有人以為在同一合同法的制訂中，假如規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履行制度。由于，在債務(wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。我們以為，這一觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)�。由于，債�?wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：
第一，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，而并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。也就是說，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。從這個意義上講，可以將承擔(dān)清償稱為“對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)”�！�25〕
第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系確當(dāng)事人，假如是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債確當(dāng)事人。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意見輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，其主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實(shí)上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)。
第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系確當(dāng)事人，因此，假如他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。假如第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨�，債�?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。正如德國民法典第329 條所規(guī)定的：“當(dāng)事人的一方在契約中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請求清償?shù)臋?quán)利。”
正是由于債務(wù)承擔(dān)與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們以為這二是不可互相替換的。在上規(guī)定合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的同時，還應(yīng)對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。
與上述相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系題目。很多學(xué)者以為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同的變更，因此同一合同法中對此不應(yīng)作出區(qū)分。我們以為，兩者存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。由于合同的轉(zhuǎn)讓一般要導(dǎo)致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權(quán)人或債務(wù)人，或者加進(jìn)到合同關(guān)系之中作為當(dāng)事人一方存在。而合同主體的變化經(jīng)常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。但是在合同變更的情況下，當(dāng)事人只是對原合同內(nèi)容進(jìn)行修改補(bǔ)充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，不涉及第三人。因此，我們以為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在同一合同法中作出規(guī)定。
十三、關(guān)于代位權(quán)制度
代位權(quán)制度是合同保全制度的重要內(nèi)容，合同保全的基本方式有兩種即債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無論當(dāng)事人之間是否存在著約定，都應(yīng)有債權(quán)人享有。
我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，同一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定，值得探討。我們以為，同一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場的，債務(wù)糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給經(jīng)濟(jì)秩序和貿(mào)易道德都構(gòu)成了極大的危害。另一方面，假如沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行使債權(quán)時，債權(quán)人的利益難以得到保障。假如債權(quán)人請求宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，則債務(wù)人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的題目。所以盡快建立代位權(quán)制度，答應(yīng)債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。
關(guān)于代位權(quán)制度，有如下疑難需要探討。
1.關(guān)于代位權(quán)行使的范圍。一般以為，代位權(quán)行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，這就是說，一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險時，才能行使代位權(quán)。假如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，即可以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。另一方面，假如債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利，已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。債權(quán)人行使權(quán)利并不包括對權(quán)利的處分（如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、使權(quán)利消滅等）。債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中必須盡到善良治理人的留意，假如未盡到該留意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。只有在同一合同法中明確規(guī)定行使代位權(quán)以保全債權(quán)為限度，且規(guī)定該權(quán)利的行使方式，才能防止債權(quán)因行使代位權(quán)而給債務(wù)人及第三人造成損害。
2.關(guān)于代位權(quán)與合同相對性的關(guān)系。一般以為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。我們以為，代位權(quán)的行使確實(shí)使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。相反，在代位權(quán)行使中，債權(quán)人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均回屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，由于債務(wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，他也不對債權(quán)人負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。假如由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則，而且在債務(wù)人也對他人負(fù)有債務(wù)的情況下，將損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。
值得探討的是，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，是否可以就通過行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們以為，代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔(dān)保，各個債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)同等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)同等受償，假如答應(yīng)行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人的利益。
3.關(guān)于代位權(quán)的行使是否必須通過訴訟方式，對此國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權(quán)人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學(xué)者主張答應(yīng)債權(quán)人采取逕行行使的方式�！�26〕我們以為，鑒于我國很多交易當(dāng)事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴(yán)重存在的債務(wù)危機(jī)對交易秩序構(gòu)成了極大的威脅，在此情況下，答應(yīng)債權(quán)人逕行行使代位權(quán)，有可能出現(xiàn)爭搶財(cái)產(chǎn)，隨意處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以充抵自己的債權(quán)等題目。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些題目，也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對超出保全債權(quán)的利益不宜予以保全。所以，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，應(yīng)通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。
十四、關(guān)于履行不能制度
履行不能的概念，在德國合同法和受德國法的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通�？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的題目，嗣后不能屬于債務(wù)履行的題目。這兩個題目是合同中的兩大基本題目。正如學(xué)者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心題目之一。”〔27〕然而，我國同一合同法中是否應(yīng)當(dāng)采納履行不能制度，在學(xué)者中存有兩種截然不同的觀點(diǎn)。我們的基本觀點(diǎn)是，我國同一合同法不應(yīng)該鑒戒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項(xiàng)進(jìn)行：
1.自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家杰爾蘇（Cel-sus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。這一觀點(diǎn)對德國法產(chǎn)生了一定的。 德國學(xué)者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關(guān)著述中夸大：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。該觀點(diǎn)被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的的契約，無效”。我國民法第246 條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無效”。
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，由于既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。然而實(shí)際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結(jié)果可能會使無過錯的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無效的不利后果。由于無過錯確當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴?yán)鎿p害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯確當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非盡對不可能，如缺乏支付能力、陷于困境等，均屬經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親身履行，可能并非盡對不能履行，而只是上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系確當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。
從我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能。根據(jù)我國《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對行為有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。假如雙方錯誤地以為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)確當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能題目。假如一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實(shí)踐中大多按欺詐處理�！�28〕假如一方因自己的過錯使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。總之，既然我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐已較好地解決合同自始履行不能題目，沒有必要引進(jìn)德國法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不公道性。
2.嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約題目。根據(jù)德國法，債務(wù)人應(yīng)對可回責(zé)于自己的給付不能負(fù)責(zé)。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
我們以為，履行不能不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。由于在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能題目，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而經(jīng)常發(fā)生履行不能的情況。假如將履行不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當(dāng)然，履行不能的發(fā)生將會影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨(dú)立違約形態(tài)的根據(jù)。
履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不即是債務(wù)人已構(gòu)成違約。由于引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過錯且已構(gòu)成違約。
由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。＊
注釋：
〔1〕有關(guān)同一合同法的制定， 請參見張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，載《法學(xué)》1995年第5期； 梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭議點(diǎn)》，載《法學(xué)》1996年第2期。
〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁，出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學(xué)說判例與立法研究》第244頁， 中國政法大學(xué)出版社1993年版。
〔5〕合同在中稱為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。
〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁至423頁。
〔7〕參見孫竟忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》， 載《民商***叢》第3卷第61頁。
〔8〕參見汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書局，1934 年版。
〔9〕參見劉瑞復(fù)主編：《合同法通論》第38頁； 另見蘇惠祥主編：《中國當(dāng)代合同***》第34頁。
〔10〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊，第23頁，臺北，1993年版。
〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁，中國出版社，1988年中文版。
〔12〕參見陳安主編《涉外合同法的和實(shí)務(wù)》第103頁，中國政法大學(xué)出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕參見徐炳：《買賣法》第105、106頁，經(jīng)濟(jì)日報出版社，1991年版。
〔15〕參見王家福主編《民法債權(quán)》第301頁，法律出版社，1991年版。
〔16〕參見《美國同一商法典》第2207條。
〔17〕參見隋彭生《無效經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》（前言），中國政法大學(xué)出版社1992年版。
〔18〕參見《1993年中南、東北九�。▍^(qū)）經(jīng)濟(jì)審判（洛陽）研討會紀(jì)要》，見最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編《經(jīng)濟(jì)審判資料選讀》第一輯，第2頁。
〔19〕王衛(wèi)國《論合同無效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第3 期第16頁。
〔20〕參見周林彬主編《比較合同法》第410頁， 蘭州大學(xué)出版社，1989年版。
〔21〕參見周林彬主編《比較合同法》第430頁。
〔22〕參見沈慶中《顯失公平民事行為的規(guī)定弊大利小》，載《法學(xué)》1993年第8期。
〔23〕參見周玉文：《經(jīng)濟(jì)合同的顯失公平初探》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1991年第5期。
〔24〕中國法學(xué)會民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會《、證券、合同》第290頁，人民法院出版社，1992年版。
〔25〕參見周林彬主編：《比較合同法》第299頁。
〔26〕參見楊立新：《論債權(quán)人的代位權(quán)》， 載《法律科學(xué)》1990年第4期。
〔27〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，第415頁， 臺北，1975年版。
〔28〕參見最高人民法院1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干題目的解答》。
【同一合同法制訂中的若干疑難題目探討下】相關(guān)文章：
同一合同法制訂中的若干疑難題目探討（上）06-03
對交通肇事逃逸若干題目的探討08-28
關(guān)于物權(quán)法立法中若干題目的建議06-07
關(guān)于民事執(zhí)行理論研究中的若干題目06-06
試析藥品專利無效與侵權(quán)中的若干問題探討05-12
民事督促起訴若干題目研究04-29
芻議涉外海事證據(jù)保全的若干題目06-06
民事權(quán)利能力若干題目研究06-08