德國商法的改革

　　一、德國商法概況

　　商法的興起源于經(jīng)濟發(fā)展的需要。從19世紀初到第一次世界大戰(zhàn)的資本主義上升階段，是商法在體系上建立和完成時期。1871年德意志帝國建立后，開始了《德國商法典》的編篡。這部法典于1897年5月10日頒布，1900年1月1日生效，中間雖經(jīng)過多次修改，但其核心部分一直適用到今天。伴隨著《德國商法典》的創(chuàng)制，100多年來德國還制定了大量的其他商事法規(guī)，主要有《公司法》、《票據(jù)法》、《銀行法》、《保險法》、《運輸法》、《競爭法》等。《德國商法典》與這些單行商事法規(guī)共同構(gòu)成了德國的商法體系。

　　二、改革的動因和過程

　　如果說商法的產(chǎn)生是經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，那么商法的修改同樣也是為了適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要�！兜聡�商法典》制定于19世紀末期，很多條款已經(jīng)不符合今天的情況，這使得《商法典》的貫徹執(zhí)行大打折扣，改革已勢在必行。因此，聯(lián)邦與各州受各州司法部部長會議的委托成立了“商法和商事登記簿”工作小組。這個工作小組在司法部的主持下負責調(diào)查，為避免德國經(jīng)濟在歐洲統(tǒng)一市場的競爭中處于劣勢，德國商法應(yīng)在多大的范圍內(nèi)進行修改。該工作小組在1994年5月的中期報告中對商法及商事登記法的修改提出了廣泛的建議，德國各州司法部部長會議同意了這些建議。隨后，在1994年夏天，司法部將這些改革建議分發(fā)給有關(guān)各界，并在聯(lián)邦公報上公布，以便理論界和實踐部門可以對此進行探討。1998年6月22日頒布的、并于同年7月1日生效的《商法改革法》正是把這些建議付諸實現(xiàn)的一個具體行動。

　　三、改革的主要內(nèi)容

　　這次改革主要涉及到了商人的概念、商號法、人合公司和商事登記程序等方面。本文將就這些方面改革前后的法律狀況、改革的原因與改革的評價加以介紹。

　　（一）商人概念的簡化

　　1.商人概念的統(tǒng)一

　　商人是德國商法的核心，商法就是商人的特別法。商法適用的前提就要求當事人是商人。然而，原《德國商法典》對商人概念的規(guī)定卻十分復(fù)雜，將商人分為三類：

　�。�1）法定商人。法定商人是指那些從事原《商法典》第1條第2款中所列舉的9種經(jīng)營活動，如買賣、加工制作、保險、銀行和運輸?shù)葌鹘y(tǒng)意義上典型的商事經(jīng)營活動的經(jīng)營者。這些經(jīng)營種類被統(tǒng)稱為基本商營業(yè)。從事基本商營業(yè)的人，無論登記與否，都可獲得商人資格，除非他不需要以商人的方式和規(guī)模來從事經(jīng)營。對他們來說，在商事登記簿上登記是一項義務(wù)，但登記僅僅是確認了他根據(jù)法律規(guī)定而獲得的商人資格，因此本身只具有宣示性效力。

　　（2）登記商人。登記商人是指那些從事基本商營業(yè)之外的經(jīng)營種類的人，如果他需要以商人的方式從事經(jīng)營，那么，他可以通過在商事登記簿上登記來獲得商人資格。對他們來說，登記是一項義務(wù)，而且登記使他們從普通的經(jīng)營者轉(zhuǎn)變?yōu)樯倘�，所以登記具有設(shè)權(quán)性效力。

　　（3）任意商人。任意商人是指那些需要以商人方式從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)經(jīng)營的人，他們通過在商事登記簿上登記而獲得商人資格。對他們來說，登記不是一種義務(wù)，只是一種可進行的選擇。

　　這三種商人被統(tǒng)稱為完全商人，分析這三種商人的概念可以得出，德國商法在判斷一個經(jīng)營主體是否為商人時，采取了兩個標準：經(jīng)營的方式與規(guī)模和經(jīng)營種類。首先，要求經(jīng)營者必須以商人的方式和規(guī)模進行經(jīng)營。滿足了這一前提，如果經(jīng)營者從事的是基本商營業(yè)，那么僅憑他的經(jīng)營種類，他就可以成為商人（法定商人）；如果經(jīng)營者從事的是基本商營業(yè)以外的經(jīng)營種類，那么他可以通過登記獲得商人資格（登記商人和任意商人）。

　　由于時代的發(fā)展，與傳統(tǒng)的商事經(jīng)營種類如買賣、加工制造相比，服務(wù)業(yè)大有后來居上之勢。因而，一百年前制定的《商法典》中所列舉的“基本”商營業(yè)已經(jīng)不能涵蓋所有典型的商事經(jīng)營種類。雖然保險業(yè)、銀行業(yè)、運輸業(yè)、出版和印刷業(yè)被列為基本商營業(yè)，但是旅館業(yè)、商業(yè)性經(jīng)營的療養(yǎng)院以及一些新興的服務(wù)業(yè)，如廣告業(yè)、駕駛學校、翻譯公司、企業(yè)和財政咨詢公司、租賃和數(shù)據(jù)處理、通訊技術(shù)聯(lián)絡(luò)業(yè)等都沒有被列入，改革已勢在必行。因而，有人提出更新《商法典》對基本商營業(yè)的列舉，加入現(xiàn)在已被普遍承認的新型商事經(jīng)營種類。但是，歷史已經(jīng)證明，這種封閉式的列舉無論在立法時多么完美，卻總會滯后于經(jīng)濟生活的發(fā)展，而法律要求保持相對穩(wěn)定性的特點又使得法律朝立夕改以適應(yīng)經(jīng)濟生活的需要是非常不現(xiàn)實的。

　　正是基于這點考慮，改革后的《德國商法典》完全擯棄了這種封閉式列舉的方法，僅保留了經(jīng)營的方式與規(guī)模作為區(qū)分商人與非商人的唯一標準。凡是需要以商人的方式和規(guī)模進行經(jīng)營的經(jīng)營者都是商人。至于什么才算是“商人的方式和規(guī)�！�，改革后的《商法典》承襲了以往的作法，并沒有在法條上作硬性的規(guī)定，而是把擬定判斷標準這一工作交給了司法機關(guān)。司法機關(guān)在審判實踐中總結(jié)出的具體標準不僅全面，而且因為其便于隨時調(diào)整更加具有可操作性。在商人的方式與規(guī)模這一判斷標準中，就經(jīng)營方式而言，可以考察產(chǎn)品或服務(wù)的多樣性、參與票據(jù)交易的情況、參加貨物運輸?shù)那闆r、是否進行跨國經(jīng)營；就經(jīng)營規(guī)模而言，除了考察銷售規(guī)模、固定資產(chǎn)、流動資金、員工數(shù)量和其各自職能外，還要觀察經(jīng)營場所的大小、數(shù)量、組織方式等因素。如果在立法時將一部分因素在條文中加以量化，則既不能代表經(jīng)營方式和規(guī)模的全部，而且量化中具體數(shù)字的確定又多少帶有那么一些隨意性的色彩。

　　就商人的概念而言，改革后的《商法典》更好地遵循了商事立法的原則：即，為商事交易提供簡單明了的規(guī)則。然而，一些學者認為此次商人概念的改革并沒有涉及到農(nóng)林企業(yè)則是美中不足。因為，歷史上農(nóng)林業(yè)主只有基于其意愿才能通過登記成為商人的原因早已不存在了，在德國這個人口密度很大的國家，農(nóng)村人口的教育水平早已不再落后于城市居民。較大的農(nóng)林企業(yè)也象其他企業(yè)一樣按照現(xiàn)代企業(yè)管理原則經(jīng)營。加之在商人概念改革后已放棄經(jīng)營種類這一標準，所以把農(nóng)林業(yè)主納入新的商人概念中也無損于商法的體系。但是，立法者認為既然農(nóng)林行業(yè)的代表并沒有提出修改的要求，那么就應(yīng)該保持原來對這兩個行業(yè)的特別規(guī)定。

　　2.小商人概念的取消

　　根據(jù)原來的《商法典》，小商人是指那些雖然從事基本商營業(yè)，但其經(jīng)營活動無需以商人方式進行的經(jīng)營者。小商人是與完全商人相對的概念。小商人只是有限地適用《商法典》。設(shè)置小商人制度的目的是為了保護小規(guī)模經(jīng)營者，使他既能獲得商人的某些權(quán)利，又規(guī)定他們不適用商法中某些嚴格的規(guī)定，如商號的登記、經(jīng)理權(quán)的授予、設(shè)立商事帳簿，以限制其經(jīng)營風險，節(jié)省其經(jīng)營費用。但是小商人制度并未包括全部的小規(guī)模經(jīng)營者，那些經(jīng)營標的不屬于基本商營業(yè)的經(jīng)營者是被排除在外的。這種以經(jīng)營標的作為能否成為小商人的判斷依據(jù)已經(jīng)因為基本商營業(yè)內(nèi)容的不全面而過時。同時，通過法律強制地把從事基本商營業(yè)之外的其他經(jīng)營活動的小規(guī)模經(jīng)營者也納入到小商人之列，也未必能解決這一問題。

　　長期以來，對從事其他經(jīng)營活動的小規(guī)模

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