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鑒定人與鑒定結(jié)論
一、鑒定人和鑒定結(jié)論的涵義在訴訟制度或證據(jù)制度中，鑒定人是指接受當(dāng)事人委托或者法院指派對(duì)于案件事實(shí)中的專門性問題做出科學(xué)合理判斷的專家。鑒定結(jié)論是指就案件事實(shí)的專門性問題，鑒定人運(yùn)用專門學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能進(jìn)行分析所做出的結(jié)論。民事訴訟中的鑒定結(jié)論通常有醫(yī)學(xué)鑒定、會(huì)計(jì)鑒定、事故鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定等。
在英美法系，鑒定人被稱為專家證人，鑒定結(jié)論被稱為專家證言，為傳聞證據(jù)規(guī)則的重要例外。專家證人系為法院訴訟程序之目的提供或準(zhǔn)備證據(jù)的專家，故當(dāng)事人的技術(shù)顧問或者所謂的“室內(nèi)（in-house）”專家提供的證據(jù)，雖然其中涉及專門性問題，也只能作為普通證人證言。在英國(guó)證據(jù)法中，專家分為專家證人與顧問專家（expertadvisor），后者指當(dāng)事人為提供和準(zhǔn)備證據(jù)以外目的委托的專家。
在大陸法系和我國(guó)，證人與鑒定人是不同的，有關(guān)證人與鑒定人、證人證言與鑒定結(jié)論的適用范圍和有關(guān)規(guī)則也存在著差異，所以對(duì)兩者加以區(qū)別是十分必要的。一般認(rèn)為，證人與鑒定人存在如下主要區(qū)別：
其一，證人陳述的是自己所感知或接觸過的具體事實(shí)，而鑒定人鑒定的結(jié)果即使是對(duì)案件事實(shí)的結(jié)論，也并非是其耳聞目睹的事實(shí)。
其二，證人因親身感知過案件事實(shí)而具有不可替代性，鑒定人卻可以被替換。
其三，為防止拒絕提供證言，對(duì)證人能力通常不加以限制，對(duì)鑒定人則有資格限制及回避要求以保證鑒定的科學(xué)性和公正性。
其四，必要時(shí)對(duì)證人可采取拘傳強(qiáng)制其到庭，對(duì)鑒定人則不適用拘傳而只能替換。
其五，為了做出科學(xué)的結(jié)論，鑒定人擁有高于一般證人的特權(quán)，比如有權(quán)要求了解有關(guān)案情或閱覽有關(guān)的案卷材料、鑒定人共同鑒定時(shí)可以相互討論等，而證人無權(quán)閱覽案卷材料（有關(guān)其證言筆錄除外）、作證期間證人之間不得相互接觸和討論、對(duì)證人的詢問應(yīng)個(gè)別進(jìn)行。
現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展決定了鑒定結(jié)論在訴訟中的擴(kuò)張使用。就目前各國(guó)的態(tài)度和做法來看，一方面依據(jù)訴訟的需要擴(kuò)大專家證據(jù)的使用，另一方面強(qiáng)化法院對(duì)專家證據(jù)的控制。之所以控制，是基于多方面的考慮和擔(dān)心，其中比較重要的是穩(wěn)固法官的審判權(quán)。鑒定結(jié)論的擴(kuò)張使用，甚至運(yùn)用計(jì)算機(jī)程式進(jìn)行司法證明，引申出諸多需要我們認(rèn)真對(duì)待的問題：專家證人在糾紛解決中權(quán)力的上升，對(duì)法官審判權(quán)的沖擊如何？糾紛解決權(quán)力的轉(zhuǎn)移以及法官權(quán)力削弱的最高限度是什么？法官如何對(duì)專家證據(jù)進(jìn)行限制性評(píng)價(jià)？訴訟文化觀念所遇到的挑戰(zhàn)是否會(huì)促使司法機(jī)構(gòu)乃至司法制度的全面轉(zhuǎn)型？這種轉(zhuǎn)型是法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，抑或?qū)儆诤蟋F(xiàn)代的發(fā)展？
二、鑒定人的資格和確定
�。ㄒ唬╄b定人的資格
關(guān)于鑒定人的資格問題，首先涉及到的是單位可否作為鑒定人。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，鑒定人包括單位和自然人。如今，在我國(guó)，普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取“鑒定人主義”，要逐步弱化乃至最終取消目前占有主導(dǎo)地位的法定鑒定機(jī)構(gòu)或部門（尤其是司法機(jī)關(guān)自設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)或部門），明確鑒定主體是自然人，并且所有的鑒定人都應(yīng)是面向社會(huì)服務(wù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體，至于業(yè)務(wù)管理則由行業(yè)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)。
其次，關(guān)于鑒定人資格的立法模式問題。英美法系國(guó)家通常采取“不固定資格制”［1］，而大陸法系國(guó)家通常采取“固定資格制”。［2］如今，我國(guó)在社會(huì)鑒定服務(wù)方面確立了“固定資格制”［3］，但是對(duì)于司法機(jī)關(guān)設(shè)置的鑒定機(jī)構(gòu)及其工作人員的鑒定人資格，由司法機(jī)關(guān)自行確認(rèn)，尚未建立統(tǒng)一規(guī)范的資格認(rèn)證制度。“固定資格制”有兩個(gè)明顯的弊端：（1）科技的發(fā)展促使鑒定的領(lǐng)域范圍日漸擴(kuò)大和鑒定的手段不斷更新，固定化的鑒定人名冊(cè)難以適應(yīng)這種變化；（2）民事糾紛的多樣性決定了鑒定同樣具有多樣性，鑒定對(duì)象的種類要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法者的想象，鑒定人的知識(shí)背景不僅包括科學(xué)技術(shù)知識(shí)，還包括一切民間領(lǐng)域內(nèi)的非常識(shí)性經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，有限的在冊(cè)專家顯然不能涵蓋這些領(lǐng)域。英美法系的“不固定資格制”和“鑒定人主義”傾向于對(duì)專門問題和專家作廣義理解，不將鑒定權(quán)固定地授予特定的人或機(jī)構(gòu)，只要他對(duì)案件中的某個(gè)專門問題具有一般人不具有的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)即可被聘請(qǐng)或指定為鑒定人。筆者認(rèn)為，“固定資格制”的優(yōu)點(diǎn)在于如仲裁員名冊(cè)一樣便于當(dāng)事人聘任，降低聘任的成本和風(fēng)險(xiǎn)，這一優(yōu)點(diǎn)為“不固定資格制”所不具備，所以權(quán)衡的結(jié)果是采取固定資格制和不固定資格制相結(jié)合的做法（這方面可借鑒德國(guó)的做法）。
最后，關(guān)于鑒定人的一般資格要件問題。鑒定人的一般資格要件有：（1）具有專門學(xué)識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)。至于衡量和確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)，通常由主管機(jī)關(guān)或者行會(huì)以頒發(fā)資格證書、公布專家名單的方式確認(rèn)，具體的考慮因素有執(zhí)業(yè)年限、職稱、經(jīng)驗(yàn)、年檢等。（2）沒有喪失鑒定能力。如果喪失行為能力、因違法行為而遭受處罰、喪失誠(chéng)信等，就喪失了鑒定能力。（3）與案件沒有利害關(guān)系。關(guān)于鑒定人的資格審查，英美法系主要采取當(dāng)事人審查（即己方審查和對(duì)方審查相結(jié)合的方式），大陸法系則采取鑒定機(jī)構(gòu)自行審查、（以授予鑒定權(quán)方式）事前審查、（司法人員）事后審查等不同做法。我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)此沒有做出任何規(guī)定，學(xué)界多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合采取兩大法系的做法。
（二）鑒定人的確定
鑒定人的確定主要涉及到以下問題：何種情況下需要鑒定人、確定鑒定人的方式和程序等。
鑒定僅適用于糾紛解決有合理必要的情形，即存在著爭(zhēng)議的案件事實(shí)中的專門問題，需要通過專家鑒定，才能明確或澄清的。至于法律方面的解釋和問題，不屬于鑒定的范圍。有關(guān)專家鑒定的費(fèi)用最終是由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的，所以，確定是否采取專家鑒定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合費(fèi)用相適應(yīng)原則，考慮案件的金額和重要性、系爭(zhēng)事項(xiàng)的復(fù)雜度、快捷審理的要求、各方當(dāng)事人的財(cái)力等。［4］當(dāng)事人認(rèn)為需要專家鑒定的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請(qǐng)及其理由。［5］如果法院認(rèn)為勿需專家鑒定，應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人說明理由，當(dāng)事人也有權(quán)提出異議。如果法院認(rèn)為需要專家鑒定的，在向雙方當(dāng)事人說明之后，決定是否進(jìn)行鑒定。
我們可以借鑒一些國(guó)家的做法。在英國(guó)，是否指定專家應(yīng)考慮如下事項(xiàng)：（1）無需專家?guī)椭嗫山缍?zhēng)議的性質(zhì)；（2）無需專家調(diào)查亦可識(shí)別當(dāng)事人之間的系爭(zhēng)點(diǎn)；（3）無需專家意見，亦可確定是否采納或駁回他方當(dāng)事人的主張或大部分主張；（4）沒有專家證據(jù)亦可證明系爭(zhēng)事實(shí)；（5）各方當(dāng)事人證據(jù)的性質(zhì)無需專家?guī)椭嗫沙浞纸忉�；�?）沒有專家?guī)椭?dāng)事人之間的交流亦有效果；（7）無需專家?guī)椭嗫善鸩莺徒鈼l款。［6］至于確定鑒定人的方式，可以采取以下幾種：（1）當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定共同的鑒定人。［7］這一方式為許多國(guó)家所鼓勵(lì)。［8］（2）雙方當(dāng)事人各自選定鑒定人。（3）法院指定中立鑒定人［9］，這主要適用于以下情形：雙方當(dāng)事人協(xié)商不成的（法院可在當(dāng)事人商定的鑒定人范圍指定，也可另外指定）、涉及公共利益的案件等。法院指定鑒定人的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出異議。
如果鑒定事項(xiàng)涉及諸多學(xué)科或領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)由主導(dǎo)學(xué)科領(lǐng)域的專家作為單一專家證人或者負(fù)責(zé)人。該專家應(yīng)準(zhǔn)備鑒定結(jié)論的總體部分，
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