論行政裁量與司法審查

摘要：選取行政裁量的分類，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機(jī)制，甚至需要確立與行政行為數(shù)目相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“公道性原則”，使之與行政主體的判定相適應(yīng)。法院必須時(shí)常進(jìn)進(jìn)到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判定，又要為行政的自由判定留有足夠的空間。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。

　　關(guān)鍵詞：行政裁量　　羈束行為　　法規(guī)裁量行為　　自由裁量行為　　司法審查　　行政自我拘束原則

　　一、的提出

　　關(guān)于權(quán)力操縱系統(tǒng)機(jī)制的設(shè)計(jì)題目，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政治理中的新事物、新題目層出不窮。這使得操縱層的治理程序和方式不可能一成不變”的條件下，夸大指出：“當(dāng)操縱程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操縱職員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操縱職員碰到例外事件時(shí)，必須立即將題目上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專家做出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的。”①

　　很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與國家對行政治理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政治理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事治理的職員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操縱職員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操縱職員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政治理的基本顯然是格格不進(jìn)的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。

　　由此，我想到了行政法學(xué)界長期以來存在的一個(gè)觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我以為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部分的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一題目的探索和研究，對進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深，進(jìn)而推進(jìn)中國法制行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。

　　我國行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的正當(dāng)性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其公道性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的公道性審查權(quán)，乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些題目的深進(jìn)、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。

　　從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)公道配置的要求。此種規(guī)定方法，③表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，④賦予了行政權(quán)積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系題目。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或謂深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)視機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部分自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部分的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的題目展開一定程度的探討，也誠看學(xué)界前輩和同仁批評指正。

　　二、行政裁量的形態(tài)及其特征

　　行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共同的現(xiàn)實(shí)。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。⑤基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據(jù)規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)題目，⑦但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我以為有必要在此進(jìn)一步展開。

　　所謂羈束行為，是指其要件及都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)做出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主文體量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判定其違法。

　　所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會(huì)有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進(jìn)行同一處理。由于“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的題目，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判定為條件來審理的題目。從另外的角度來看這個(gè)題目的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判定專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的題目，裁量實(shí)際上成為題目的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的�！雹嘤谑牵瑐鹘y(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，答應(yīng)行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判定進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判定有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的條件下，自主采取相應(yīng)的措施，做出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判定和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判定。

　　此外，“探究做出行政行為時(shí)的行政廳的判定過程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在�！庇谑�，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的題目，都曾展開過討論。⑨

　　所謂要件裁量，亦稱判定裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判定。當(dāng)法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)做出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判定的�！暗谝�，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為�！雹獯笾抡f來，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。

　　從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其回為要件裁量或者回為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個(gè)方面進(jìn)行探討。總之，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒盡處理決定）的裁量余地等題目，都具有重要的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。

　　三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

　�。ㄒ唬┬姓�行為三分論與司法審查

　　如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查�？墒�，根據(jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑制行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

　　首先，一般以為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)題目，英國***官愛德華。科克曾指出：“由于自由裁量權(quán)是一種明辨真與假、對與錯(cuò)的和判定力……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移�！币虼�，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力�！�

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