法的創(chuàng)新路徑的生物學(xué)啟示

摘 要：法的創(chuàng)新路徑大致有三種：復(fù)興舊法律、法律移植和創(chuàng)造新制度。分別將三種法的創(chuàng)新路徑與生物學(xué)中的相關(guān)理論聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行比較分析，試圖鑒戒生物學(xué)中的理論和經(jīng)驗(yàn)對(duì)法的創(chuàng)新路徑提出一些建議和構(gòu)想。?
　　關(guān)鍵詞：法的創(chuàng)新路徑；遺傳學(xué)；基因；法律移植；理論模型??
　　
　　1 遺傳工程——復(fù)興舊法?
　　
　　法律繼續(xù)與人類(lèi)遺傳的機(jī)理具有相似之處，從而可以鑒戒人類(lèi)遺傳的相關(guān)理論來(lái)推進(jìn)法律繼續(xù)。?
　�。�1）法律繼續(xù)與人類(lèi)遺傳的相似之處主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：?
　�、偕�命和法律的形態(tài)并不是隨意形成的，它們都有內(nèi)在的決定因素。生命的形態(tài)由基因決定，法律的形態(tài)則由特定的社會(huì)歷史條件決定。?
　�、诜�律繼續(xù)和人類(lèi)遺傳都是在原有基礎(chǔ)上的發(fā)展變化。正常的人類(lèi)遺傳所產(chǎn)生的新生命不會(huì)跟原有的生命完全一樣而一定會(huì)具有自身的新特點(diǎn)，法律繼續(xù)所衍生的新法律也是反映新的社會(huì)歷史條件的產(chǎn)物。?
　�、蹚目傮w來(lái)看，法律繼續(xù)和人類(lèi)遺傳的發(fā)展趨勢(shì)都是向更先進(jìn)的方向演化。當(dāng)然，也不能排除向落后方向發(fā)展的可能性，但回根到底，倒退的法律繼續(xù)和退化的人類(lèi)遺傳都應(yīng)是歷史發(fā)展的例外。?
　�。�2）法律繼續(xù)與人類(lèi)遺傳也有不同之處，我們?cè)阼b戒的過(guò)程中應(yīng)予以特別關(guān)注：?
　�、偕�命的決定因素——基因，在常態(tài)下其本身是不變的，除非有外力干擾使之發(fā)生突變；法律的決定因素——社會(huì)歷史條件，在常態(tài)下則是一刻不停的在發(fā)生變化。?
　�、谌祟�(lèi)遺傳的過(guò)程基本上是客觀的，不需借助外力也會(huì)自然發(fā)生和運(yùn)行；法律繼續(xù)則以人的積極作為為條件，需要發(fā)揮人的能動(dòng)性。隨著社會(huì)發(fā)展，人類(lèi)遺傳也開(kāi)始越來(lái)越注重發(fā)揮人的能動(dòng)性來(lái)改良整個(gè)物種，法律繼續(xù)更是要充分實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值，是法律在趨于完善的道路上不斷前進(jìn)。?
　�。�3）根據(jù)以上分析，我們可以從以下幾個(gè)角度鑒戒人類(lèi)遺傳的積極因素。?
　�、佟案牧蓟�因，培育健康后代”。在人類(lèi)遺傳過(guò)程中，偶然會(huì)出現(xiàn)由基因缺陷導(dǎo)致的遺傳病。這是由于突變以某種方式改變了DNA，使基因變成有缺陷的。 法律繼續(xù)中“遺傳病”的情況也是有的。前面提到?jīng)Q定法律形態(tài)的社會(huì)歷史條件是不斷變化的，但這種變化一般是在穩(wěn)定的大環(huán)境中緩慢發(fā)生的�？墒�，偶然也會(huì)出現(xiàn)突變的狀況，是社會(huì)歷史條件變得“有缺陷”從而導(dǎo)致衍生出“有缺陷”的法律，這樣的法律并不能反過(guò)來(lái)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和實(shí)現(xiàn)人類(lèi)幸福，所以這樣的法律繼續(xù)不僅是無(wú)意義的有時(shí)甚至是對(duì)社會(huì)有害的。?
　　在遺傳領(lǐng)域，為了培育健康后代，專(zhuān)家試圖通過(guò)改良基因來(lái)防止和治療遺傳病。由于科學(xué)發(fā)展的階段性，我們還有很長(zhǎng)的路要走，有很多的困難需要攻克。但是，現(xiàn)階段專(zhuān)家已經(jīng)發(fā)現(xiàn)很多可以防止基因突變的辦法來(lái)“防范遺傳病于未然”。法律繼續(xù)可以鑒戒這一思路。一方面，面對(duì)已經(jīng)發(fā)生突變的社會(huì)歷史條件，我們要捉住社會(huì)發(fā)展的根本實(shí)質(zhì)，切莫根據(jù)“有缺陷”的社會(huì)歷史條件制定出“患有遺傳病”的新法律；另一方面，在社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的過(guò)程中，我們要時(shí)時(shí)留意到可能發(fā)生的突變，積極調(diào)整，改良“社會(huì)基因”，培育出“健康”的新法律。?
　�、诹粢夥腊�，阻止不良繼續(xù)。癌的特點(diǎn)是不受控制的細(xì)胞***，產(chǎn)生腫瘤或“不停的生長(zhǎng)”。癌遺傳學(xué)最初發(fā)現(xiàn)一些病毒在感染動(dòng)物細(xì)胞時(shí)能引起腫瘤，這些病毒帶有癌基因，這些基因具有將正常動(dòng)物細(xì)胞轉(zhuǎn)變成癌細(xì)胞的能力。在法的繼續(xù)過(guò)程中，也有可能產(chǎn)生“癌基因”的可能性。由于法律本身具有穩(wěn)定性，一旦制定后不會(huì)輕易更改。可是假如在繼續(xù)過(guò)程中在吸取舊法律積極因素的同時(shí)，還不當(dāng)?shù)睦^續(xù)了某些不公道因素，那么這些不公道因素就相當(dāng)于“癌基因”，它會(huì)在新法律中發(fā)揮自身的消極作用，將其不良影響擴(kuò)散至整個(gè)法律體系，阻礙社會(huì)發(fā)展。所以，繼續(xù)法律時(shí)，一定要對(duì)舊法律作全面而精準(zhǔn)的考察，果斷摒棄到一切不利因素。?
　　
　　2 醫(yī)學(xué)移植——法律移植?
　　
　　“法律移植”的概念本身就是從醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中引進(jìn)的，所以自然與醫(yī)學(xué)上所稱(chēng)的“移植”具有共通點(diǎn)，主要表現(xiàn)在二者都存在“自身抗體”、“排異反應(yīng)”等題目。而二者的不同點(diǎn)則在于醫(yī)學(xué)上的移植通常是為了受體的利益并為受體所接受的，而法律移植除了自愿、能動(dòng)的接受外，還存在被強(qiáng)制移植的情況。例如中國(guó)歷史上的晚清社會(huì)，就是一個(gè)典型的被強(qiáng)制接受法律移植的時(shí)期。?
　　法律移植應(yīng)該留意兩個(gè)大題目：?
　�。�1）克服“排異性”——法律的本土化。?
　　為了防止被移植過(guò)來(lái)的器官產(chǎn)生“排異反應(yīng)”，我們首先應(yīng)該自身的機(jī)體進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，使移植過(guò)來(lái)的器官能為我們的身體所兼容。對(duì)于法律移植來(lái)說(shuō)，就是應(yīng)對(duì)“被植進(jìn)”社會(huì)的制度進(jìn)行調(diào)理，使“植進(jìn)”的法律能適應(yīng)新的社會(huì)環(huán)境，即法律的本土化。法律本土化過(guò)程中對(duì)自身社會(huì)環(huán)境的調(diào)整在法律移植中起著根本性的作用，否則，“被植進(jìn)”的法律得不到一個(gè)適合生存的環(huán)境，產(chǎn)生的排異反應(yīng)終極可能導(dǎo)致整個(gè)機(jī)體的死亡。?
　　為了使法律本土化達(dá)到較理想的效果，最理想的辦法是在對(duì)本土既存的社會(huì)環(huán)境的調(diào)整和對(duì)即將“被植進(jìn)”法律的調(diào)整中間找到一個(gè)最佳契合點(diǎn)，使二者在互相融合后能夠和睦共處，這對(duì)進(jìn)行“移植手術(shù)”的法律人提出了以下兩個(gè)要求：?
　�、佟氨就帘疚恢髁x”。法律移植的目的，是為了鑒戒外來(lái)的法律來(lái)解決本土自身存在的題目。既然是為了自身的完善，那么在移植之前，就必須全面考察本土的經(jīng)濟(jì)、政治、歷史、文化現(xiàn)狀，充分了解自身的缺陷和需要。對(duì)自身微調(diào)的目的是要減少被植進(jìn)法律引起的排斥反應(yīng)，而盡不是為了新法律的存在而改變自身的本質(zhì)屬性。?
　　這是一個(gè)基本定位題目，它決定了“移植手術(shù)”是否是朝著預(yù)期的方向前進(jìn)。就像醫(yī)學(xué)中進(jìn)行異種移植，其目的是通過(guò)移植彌補(bǔ)人的身體缺陷，使人恢復(fù)健康，所以，專(zhuān)家試圖將豬的心臟植進(jìn)人體。這時(shí)，專(zhuān)家通常會(huì)對(duì)人的身體和豬的心臟都做一些調(diào)整，目的是�？簇i的心臟能與人體兼容。他們可能會(huì)通過(guò)手術(shù)使豬的心臟帶有人體心臟的成分，但無(wú)論如何，他們盡不會(huì)試圖使人帶有豬的屬性以適應(yīng)豬的心臟。同樣，我們所進(jìn)行的法律移植，應(yīng)該是外來(lái)法律的植進(jìn)，而盡不是外來(lái)法律的域外擴(kuò)張。?
　　這個(gè)道理還可以用一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明。醫(yī)生進(jìn)行移植手術(shù)時(shí)，會(huì)對(duì)病人使用環(huán)孢素藥物，由于環(huán)孢素可以抑制免疫系統(tǒng)對(duì)新器官的反應(yīng)。但病人使用這種藥物后，比正凡人更可能患各種癌癥。現(xiàn)在，很多外科醫(yī)生越來(lái)越傾向于減少環(huán)孢素的用量。法律移植過(guò)程中，對(duì)自身?xiàng)l件的過(guò)度調(diào)整就相當(dāng)于服用環(huán)孢素藥物，通過(guò)這種調(diào)整，使自身屈從于即將植進(jìn)的法律，造成待植進(jìn)法律對(duì)新環(huán)境的麻痹不仁，從而減少排斥反應(yīng)�？墒牵�這樣非但達(dá)不到解決自身題目的目的，還可能引起新的社會(huì)題目。有人會(huì)說(shuō)，那么不使用環(huán)孢素，怎么克服排斥反應(yīng)呢？這是醫(yī)學(xué)專(zhuān)家正力圖解決的題目。在法律移植領(lǐng)域，我以為選擇最優(yōu)的移植對(duì)象才是根本解決排斥反應(yīng)的方法。?
　　②選擇最優(yōu)的移植對(duì)象。在“本土本位”的基礎(chǔ)上，接著就要對(duì)各種待考察的法律進(jìn)行深進(jìn)的分析研究，終極選取最能彌補(bǔ)自身缺陷的法律來(lái)進(jìn)行移植。這就要求我們?cè)谝浦卜�律時(shí)，千萬(wàn)避免沒(méi)有選擇、原封不動(dòng)的植進(jìn)，切忌照搬照抄。一旦饑不擇食，盲目的植進(jìn)，不僅完全達(dá)不到解決自身題目的目的，還會(huì)引起強(qiáng)烈的排斥反應(yīng)，終極傷害的還是自身機(jī)體。所以，在考察“被植進(jìn)”對(duì)象時(shí)，一定要堅(jiān)持用發(fā)展的眼光，選出最適合的法律。?
　　我國(guó)在法律移植進(jìn)程中對(duì)“植進(jìn)對(duì)象”的考察還有可改進(jìn)之處。我國(guó)歷史上的法律移植是對(duì)大陸法系的移植，而對(duì)英美法系卻并不重視。實(shí)在英美法系中也有很多值得我們鑒戒的制度和理念，但我們對(duì)于英美法系的研究遠(yuǎn)不如對(duì)大陸法系那樣深進(jìn)。所以，我們應(yīng)該引起對(duì)英美法系的重視，對(duì)其全面考察，相信其中也存在不少值得“被植進(jìn)”的對(duì)象。?
　�。�2）建立模型，實(shí)現(xiàn)移植最優(yōu)化。?
　　為了改善人類(lèi)的健康，專(zhuān)家們通常使用“創(chuàng)造帶有缺陷基因的轉(zhuǎn)基因動(dòng)物”即“動(dòng)物模型”的研究方法來(lái)揭示生物學(xué)困難領(lǐng)域中的很多奧秘，像人腦、免疫系統(tǒng)和胚胎發(fā)育等。這種方法是將人的缺陷基因植進(jìn)動(dòng)物體內(nèi)，比如使兔子患上阿爾茨海默式癥（通俗稱(chēng)老年癡呆）或者使貓患上血友病等，通過(guò)在動(dòng)物身上實(shí)驗(yàn)來(lái)探求題目的解決辦法。這對(duì)我們的法律移植也有很大的指導(dǎo)意義。我以為，我們?cè)谶M(jìn)行法律移植之前，也可以先“建立模型”，通過(guò)實(shí)驗(yàn)的方式，從理論上證實(shí)移植的可行性。這樣，在進(jìn)行實(shí)際的法律移植時(shí)，才會(huì)有一個(gè)指導(dǎo)和參照，使法律移植具有預(yù)見(jiàn)性和科學(xué)性。?
　　建立法律移植模型的方法是將本土的經(jīng)濟(jì)、政治、歷史、文化現(xiàn)狀即綜合情況作一個(gè)抽象，假想待植進(jìn)的法律就在這樣一個(gè)抽象的社會(huì)環(huán)境中發(fā)生效力，這整個(gè)就是一個(gè)模型。然后將各種值得考慮的因素都帶進(jìn)這個(gè)模型中，從各個(gè)方面考察新法律在這個(gè)抽象環(huán)境里運(yùn)行狀況，在考察中不斷調(diào)整和選擇，從而得出一個(gè)最可行的移植方案。?
　　當(dāng)然，這還只是我個(gè)人的初步構(gòu)想，至于具體的實(shí)際操縱過(guò)程還有待繼續(xù)研究，同時(shí)，如何處理抽象模型與現(xiàn)實(shí)狀況的關(guān)系也是需要特別關(guān)注的。�？催@一構(gòu)想能為法律移植提供一個(gè)新的研究角度。?
　　
　　3 人造器官——?jiǎng)?chuàng)造新制度?
　　
　　當(dāng)繼續(xù)和移植無(wú)法解決法律發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的題目時(shí)，選擇創(chuàng)造新制度是一個(gè)比較有可行性的辦法。在這里，我主要想關(guān)注的是法律全球化當(dāng)中創(chuàng)造新制度的題目。我以為在法律全球化過(guò)程中創(chuàng)造新制度，在某種程度上類(lèi)似于“人造器官”的過(guò)程。首先，二者都具有很強(qiáng)的獨(dú)立性。人造器官利用工程原理（如心臟是一個(gè)泵、腎臟是過(guò)濾器）和材料技術(shù)的最新成果制造出人體“備件”，而法律全球化在某種程度上可以說(shuō)是制造一個(gè)可以供全世界使用的心臟。其次，由于終極產(chǎn)物是同一的，處理好一般性和特殊性的關(guān)系題目是二者必須共同關(guān)注的。最后，二者的本錢(qián)都很高。由于二者都具有很高的難度，所以在實(shí)現(xiàn)的道路上還有很多障礙需要克服。但是又由于二者具有以上共同點(diǎn)，所以我相信二者在以后的發(fā)展中也一定有值得互相鑒戒的地方。?
　　
　　參考文獻(xiàn)?
　　［1］?D·奈爾肯、J·菲斯特編，法律移植與法律文化［M］.北京：清華大學(xué)出版社，1999.

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