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談?wù){(diào)解在我國行政訴訟中的適用
夸大全球化、構(gòu)建主義***社會，必須關(guān)注行政領(lǐng)域中的行政主體
與行政相對人之間的關(guān)系，只有二者的***才有社會***的實現(xiàn)，由于在國家中，二者是對立同一的辯證關(guān)系。筆者以為，行政訴訟的價值不應(yīng)僅僅限于控制行政權(quán)，更應(yīng)該具有利用中立的司法機關(guān)來協(xié)調(diào)公權(quán)與私權(quán)的沖突的功能，這就不能排除調(diào)解在行政訴訟中的適用。
一、我國行政訴訟不適用調(diào)解的主要規(guī)定及其評價
我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解�！边@表明，人民法院在審理行政案件過程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當(dāng)事人進行協(xié)商，促成雙方互相諒解；不能把調(diào)解活動作為行政訴訟的一個環(huán)節(jié)；不能以調(diào)解的方式終結(jié)行政訴訟程序。我國這樣立法的依據(jù)在于：①調(diào)解是以當(dāng)事人享有處分權(quán)為條件的，而行政權(quán)具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權(quán)，行政主體必須依法行使，不存在調(diào)解的可能性；②行政法的核心是控制行政權(quán)，行政訴訟必須裁斷行政行為是否正當(dāng)，適用調(diào)解置行政行為正當(dāng)性于不顧，會導(dǎo)致對行政主體違法的放縱；③在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人處于自然不同等的地位，雙方難以達成同等自愿的調(diào)解協(xié)議；④在行政訴訟中適用調(diào)解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協(xié)的可能。[1]
但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國審判實踐來看，不適用調(diào)解作為一項原則基本得到了貫徹，主要表現(xiàn)在行政案件裁判方式?jīng)]有采用調(diào)解方式結(jié)案或作出法律文書，但是在實踐中卻有很多案件有著法院的大量協(xié)調(diào)工作，這些協(xié)調(diào)工作有針對原告的，也有針對被告的，甚至有針對第三人的，法院協(xié)調(diào)的目的是為了解決行政爭議。這些案件往往不是采用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協(xié)調(diào)工作的基礎(chǔ)上再進行判決。法院的這種協(xié)調(diào)與調(diào)解制度很相似，實踐證實，這種做法對于化解矛盾，保護公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益，監(jiān)視行政機關(guān)依法行政，都起到了積極的作用。
我國自《行政訴訟法》頒布實施以來，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時，原告撤訴的比例卻不斷擴大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請撤訴，從而獲得人民法院準許的占大多數(shù)。顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量協(xié)調(diào)工作。根據(jù)上訴的理論或規(guī)定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來越多的通過協(xié)商或者說用調(diào)解的方式來結(jié)案。那么，為什么在行政訴訟調(diào)解上，理論與實踐不一致呢？為什么法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調(diào)解究竟有無其公道基礎(chǔ)？馬克思主義以為，實踐是理論的基礎(chǔ)。[3]固然理論對實踐具有指導(dǎo)作用，但這種理論應(yīng)是以實踐為基礎(chǔ)的理論，是正確、的理論，它還必須在實踐過程中接受檢驗并進行，從而進一步解決實際題目。所以，當(dāng)一個理論不能很好解釋現(xiàn)實，不能引導(dǎo)現(xiàn)實潮流，卻日益被現(xiàn)實所拋棄，那么其終究不是一個好理論。應(yīng)當(dāng)說，我國法律之所以規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對人放棄其正當(dāng)?shù)脑V訟請求，起到用司法權(quán)來監(jiān)視、控制行政權(quán)的目的。但是事實上，在行政訴訟中適用調(diào)解未必會損害原告利益或國家公共利益，不適用調(diào)解也不一定就能夠有效保護原告利益和國家公共利益。
二、行政訴訟中適用調(diào)解的理由
�。ㄒ唬⿵恼{(diào)解制度的目的看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有必要性
調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，[4]其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，往化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當(dāng)中都應(yīng)該可以適用，當(dāng)然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認證以及雙方當(dāng)事人就事實認定與法律適用進行的辯論，假如行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判職員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法通情達理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，[5]而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調(diào)解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引進了調(diào)解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院回檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。[6]在我國地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國大陸地區(qū)的調(diào)解制度是類似的。它們都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，都具有解決糾紛、結(jié)束訴訟的效力，都有法官的參與并對當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果進行確認。在其他一些國家和地區(qū)，如德國、我國香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調(diào)解。在一定意義上，甚至可以說和解與調(diào)解實質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構(gòu)建訴訟制度時從不同的側(cè)面來熟悉它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人說明，以合意解決爭議；而法院調(diào)解則是以法院為中心，以當(dāng)事人合意解決爭議的。[7]這些國家和地區(qū)的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度的成功范例。
�。ㄈ⿵奈覈鴮徟袑嵺`看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，但在行政審判中適用調(diào)解結(jié)案已經(jīng)成了一個不成文的慣例。法官經(jīng)過反復(fù)調(diào)解，動員可能敗訴的行政機關(guān)對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的題目在于，由于沒有法律上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權(quán)力。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規(guī)避法律，我國把這種事實上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進行規(guī)范，使其成為保護行政相對人正當(dāng)權(quán)利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，對于調(diào)解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調(diào)解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調(diào)解制度處理民事糾紛是我們一項優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在很多情況下是針對行政自由裁量權(quán)，因此存在調(diào)解的基礎(chǔ)。另外，行政爭議從本質(zhì)上來說屬于人民內(nèi)部矛盾，與民事爭議存在很多相似之處，所以在行政訴訟中，鑒戒民事訴訟的調(diào)解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協(xié)調(diào)的，或做‘工作’，這種做法的本質(zhì)還是與民事訴訟的調(diào)解極為相似。與其說把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下往，倒不如將其規(guī)范起來，在行政訴訟中，規(guī)范地進進調(diào)解制度�！盵9]
三、調(diào)解在行政訴訟中的適用
（一） 行政主體對其職權(quán)有處分權(quán)是在行政訴訟中適用調(diào)解的基礎(chǔ)
綜上所述，在行政訴訟中排除調(diào)解適用的規(guī)定無論在上還是在實踐上都存在，但調(diào)解的適用也應(yīng)有一定的條件。在行政訴訟中適用調(diào)解的基礎(chǔ)應(yīng)該是行政主體對其職權(quán)擁有處分權(quán)，否則，就沒有調(diào)解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權(quán)，治理公共事務(wù)，必須由授權(quán)，并依據(jù)法律規(guī)定。[10]也就是說，行政主體的職權(quán)在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，但是無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內(nèi)仍然有很大的自由裁量權(quán)，因此，行政主體處分其職權(quán)并接受人民法院的調(diào)解是可以的。但是，行政主體對其的職權(quán)能否處分并進行讓步還要進行具體，要根據(jù)不同的行政行為和不同類型的案件確定調(diào)解的適用范圍。假如一個行政行為是羈束性行政行為，則不應(yīng)該適用調(diào)解。但假如行政主體的具體行政行為是一個自由裁量行政行為，那么法院可以在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進行調(diào)解。特別是對于像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對于已由法律明確規(guī)定為無效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進行調(diào)解。例如，法院不能對超越職權(quán)的行政行為進行調(diào)解，由于行政主體在超越職權(quán)時作出的行政行為要么不屬于自己的權(quán)限范圍，要么法律已經(jīng)否定了行政行為的有效性，行政主體此時不具有對自己的職權(quán)作出處置或妥協(xié)的處分權(quán)，所以，法院不能主持雙方當(dāng)事人進行調(diào)解。
�。ǘ� 正當(dāng)性原則是在行政訴訟中適用調(diào)解的基本原則
行政訴訟的根本目的，是通過監(jiān)視行政主體依法行政來保護公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益，這種監(jiān)視功能和保護功能應(yīng)該是同一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的正當(dāng)性的同時，也應(yīng)該在行政訴訟過程中依法進行調(diào)解；在保護公民、法人和其它組織正當(dāng)權(quán)益的同時，也應(yīng)該監(jiān)視和促進行政主體的依法行政。假如人民法院在訴訟過程中，無原則地進行調(diào)解，會既放縱了行政主體濫權(quán)的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長遠利益。假如不對行政訴訟的調(diào)解加以限制，法院可能會濫用調(diào)解權(quán)，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。
正當(dāng)性原則要求人民法院主持調(diào)解在程序上要遵循法律程序，形成的調(diào)解協(xié)議不可以違反國家的法律規(guī)定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調(diào)解活動，程序上要正當(dāng)。由于法律已經(jīng)確立了民事案件的調(diào)解、刑事自訴案件的調(diào)解以及行政賠償案件的調(diào)解制度，這給我們行政訴訟中的調(diào)解提供了很好的范例。因此，行政訴訟中的調(diào)解程序可以鑒戒上述調(diào)解的程序。例如，假如當(dāng)事人不愿意進行調(diào)解或不愿意繼續(xù)進行調(diào)解的，人民法院就不應(yīng)該強迫當(dāng)事人進行調(diào)解；假如調(diào)解不成的，不應(yīng)該久調(diào)未定，而應(yīng)及時判決；等等。第二，人民法院進行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議應(yīng)該不違反國家的法律規(guī)定。由于調(diào)解協(xié)議是將來制作調(diào)解書的基礎(chǔ)，而制作調(diào)解書的目的則是為了明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也表明人民法院對當(dāng)事人之間的協(xié)議予以認可。所以，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容至關(guān)重要，必須依法制作，不得違反國家利益、公共利益，否則，沒有調(diào)解的必要并且這種調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是無效的。
�。ㄈ� 對我國在行政訴訟中建立調(diào)解制度的展看
作為人民法院審理行政案件的一種手段和，在各類行政案件中大量適用調(diào)解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，迫切需要制度創(chuàng)新，這就需要一系列的配套資源作為其背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度并不會在我國真正建立起來。如前所述，我們可以在行政理論中找到調(diào)解存在的公道性，并且在審判實踐中已形成了較好的基礎(chǔ)和豐富的經(jīng)驗，這為行政訴訟中的調(diào)解制度在我國建立創(chuàng)造了條件條件。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修轉(zhuǎn)業(yè)政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國在這一題目上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)公道建構(gòu)符合潮流和***法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。
參考：
[1] 羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第400頁；張樹義：《行政訴訟法學(xué)》，時勢出版社1990年版，第37頁；林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第263頁；于安、江必新、鄭淑娜：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第86頁。
[2] 楊海坤、朱中一：《我國行政訴訟制度行動維艱的原因探悉》，載《行政法學(xué)》1999年第4期。
[3] 沈云鎖、陳先奎：《馬克思主義簡史》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第18頁。
[4] 江偉：《民事訴訟法》，高等出版社2000年版第2頁。
[5] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學(xué)出版社2005年版，第444頁。
[6] [美] J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調(diào)解制度的啟示》，載《山東法學(xué)》1994年第4期。
[7] 李浩：《關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學(xué)出版社1999年版，第211頁
[8] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學(xué)》2001年第2期。
[9] 王振清：《行政訴訟前沿實務(wù)題目研究：題目、思考、探索》，中國方正出版社2004年版，第322頁、第323頁。
[10] 應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社2004年版，第30頁。
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