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論間接侵權(quán)理論在我國商標(biāo)侵權(quán)中的價值
商標(biāo)制度建立初期，受經(jīng)濟條件和技術(shù)條件限制，對商標(biāo)權(quán)人的保護重點在于防止那些具備一定財力的經(jīng)濟實體在事實上作出嚴(yán)重?fù)p害商標(biāo)人利益的侵權(quán)行為，從而創(chuàng)建了商標(biāo)直接侵權(quán)制度。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，侵犯商標(biāo)權(quán)的方式不斷翻新。侵權(quán)成本大大降低，侵權(quán)方法日益簡單，傳統(tǒng)直接侵權(quán)理論已經(jīng)不能有效保護商標(biāo)權(quán)人的利益。在此背景下，商標(biāo)間接侵權(quán)理論便真正體現(xiàn)其存在的價值。
一、間接侵權(quán)的定義及分類
(一)商標(biāo)間接侵權(quán)的定義
“商標(biāo)直接侵權(quán)”可概述為未經(jīng)商標(biāo)人許可，也缺乏“合理使用”等法定免責(zé)理由而在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的行為。
間接侵權(quán)可以說是在直接侵權(quán)發(fā)生情況下的關(guān)聯(lián)行為，構(gòu)成“間接侵權(quán)”的行為本身并不在商標(biāo)權(quán)人“商標(biāo)禁止權(quán)”的控制范圍內(nèi)。法律將之界定為商標(biāo)侵權(quán)是出于適當(dāng)合理擴大商標(biāo)權(quán)保護范圍的政策考量以及該行為的可責(zé)備性。許多學(xué)者將教唆、引誘他人“直接侵權(quán)”，或?qū)λ说?ldquo;直接侵權(quán)”提供實質(zhì)性幫助的行為界定為對商標(biāo)的一種“間接侵權(quán)”行為。但此概念僅涉及了間接侵權(quán)的一種類型，即輔助侵權(quán)行為，并未涵蓋間接侵權(quán)的全部情形。間接侵權(quán)指：侵權(quán)行為并未直接侵害知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，行為人并未實施直接侵權(quán)行為，而是為該直接侵權(quán)行為提供便利條件，或造成直接侵權(quán)行為損害后果的擴大。
(二)間接侵權(quán)行為分類
美國法將間接侵權(quán)行為主要分為兩種類型，值得我國借鑒：第一，輔助侵權(quán)行為，許多學(xué)者認(rèn)為的，行為人教唆、引誘他人“直接侵權(quán)”，或為他人的“直接侵權(quán)”提供實質(zhì)性幫助的行為。此種行為要求行為人“明知”，主觀上具有敝意，客觀上實施了慫恿、唆使侵權(quán)行為人的行為或者為其提供了實質(zhì)性幫助。
美國專利法對此的規(guī)定是：任何積極引誘和教唆他人侵犯專利權(quán)的人負(fù)有侵權(quán)和法律責(zé)任。日本著作權(quán)法第1l3條也規(guī)定了“(一)以在國內(nèi)發(fā)行為目的，進口了當(dāng)時在國內(nèi)構(gòu)成侵犯著作人人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的侵權(quán)著作物之行為。(二)明知是由侵犯著作人人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的行為構(gòu)成的侵權(quán)復(fù)制物，但仍發(fā)行該著作物的行為。”
美國法對此確立的構(gòu)成要件是：(1)行為人出于明知；(2)直接侵權(quán)行為存在；(3)為直接侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助。第二，替代侵權(quán)行為，其是從雇主雇員代理原則衍生出來的，指某人雖未直接從事侵權(quán)行為，但因替代關(guān)系須對他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任。替代侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：(1)對直接侵權(quán)行為的監(jiān)控權(quán)利與能力：(2)從該侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟利益。與輔助侵權(quán)不同，“明知”不是替代侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國目前對此尚未規(guī)定。
二、間接侵權(quán)理論存在的必要性
(一)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)區(qū)分的意義
首先，由于時代的發(fā)展，許多新型的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的手段在直接侵權(quán)理論下無法得到規(guī)制，反而給侵權(quán)者提供了可乘之機。其次，由于規(guī)制的行為不同，二者具有不同的法律構(gòu)成要件。
傳統(tǒng)商標(biāo)法的出發(fā)點在于確保商標(biāo)的識別功能得以實現(xiàn)，使消費者能夠通過商標(biāo)將商品與其提供者正確地聯(lián)系在一起，防止混淆的發(fā)生，以實現(xiàn)保護商標(biāo)權(quán)人凝集在商標(biāo)中的商譽免受不正當(dāng)使用和損害，同時保護消費者權(quán)益的雙重目的。因此，各國均認(rèn)為他人未經(jīng)許可在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，只要有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，則構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的“直接侵權(quán)”。主觀過錯并非“直接侵權(quán)”的必要條件，其只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。
另一方面，構(gòu)成“間接侵權(quán)”的行為本身并不直接損害商標(biāo)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，法律之所以將其認(rèn)定為侵權(quán)行為是從公平正義的角度出發(fā)，適當(dāng)擴大保護范圍。因此必須以行為人主觀上具有過錯為構(gòu)成要件。
由此可知，區(qū)分二者的意義在于：一方面使商標(biāo)專用權(quán)人的利益得到更為有效的保護，特別是在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益發(fā)達的狀況下。另一方面，由于對間接侵權(quán)以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，使得商標(biāo)權(quán)人在主張行為人間接侵權(quán)時，同時負(fù)有證明責(zé)任，從而使商標(biāo)權(quán)人與行為人之間的權(quán)利與義務(wù)大體平衡，在總體上做到公平正義，而不過分加重一方義務(wù)。
(二)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別
共同侵權(quán)理論作為傳統(tǒng)侵權(quán)行為理論，核心在于要求行為人之間具有相互的意思聯(lián)絡(luò)或行為具有關(guān)聯(lián)。對共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，我國通說采折中說，主張從主客觀兩個方面來考慮。主觀上，各加害人應(yīng)均有過錯，或為敞意或為過失，但不要求共同的故意或意思上的聯(lián)絡(luò)�？陀^上，各加害人的行為應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個統(tǒng)一的不可分割的整體，且都是損害發(fā)生不可或缺的原因，即要求共同侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害后果是一個統(tǒng)一的不可分的整體。
而間接侵權(quán)則不以此為必要。間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)為是兩個相互獨立的行為，不要求間接侵權(quán)行為人與直接侵權(quán)為人在主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，或有達到同種損害結(jié)果的目的。間侵權(quán)行為人可能是出于明知，也可能是出于過失或放任的心理態(tài)。
由此可知，間接侵權(quán)與共同侵權(quán)相區(qū)別的本質(zhì)在于：共同權(quán)符合“同一致害原因——同一損害結(jié)果——同一法律后果”邏輯，而間接侵權(quán)則完全是兩個獨立的行為，在原因力上對損結(jié)果的發(fā)生并沒有關(guān)聯(lián)性。
三、間接侵權(quán)對中國商標(biāo)權(quán)保護的意義
直接侵權(quán)制度是在特有的時代背景下，為了滿足特定的標(biāo)，保護特定的權(quán)益而建立的在當(dāng)時的社會環(huán)境以及科學(xué)技術(shù)水平下，其能很好地解決相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)糾紛，較為妥當(dāng)?shù)乇Ｗo商標(biāo)權(quán)人的利益。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，由于網(wǎng)絡(luò)本身所具備的信息傳播及時、便利與低成本特點，使其迅速成為了商標(biāo)侵權(quán)的新平臺，同時也使得一種不受傳統(tǒng)商標(biāo)“禁止權(quán)”約束的幫助、參與或支持“直接侵權(quán)”的活動得以流行。而直接侵權(quán)以及共同侵權(quán)理論都不能妥善地解決這一活動引起的糾紛，不能使商標(biāo)權(quán)人的利益得到充分保護。
進入兩千年后，中國的經(jīng)濟快速增長，隨著商業(yè)活動的日趨繁榮，各種新型的商標(biāo)侵權(quán)糾紛層出不窮，“朝陽門購物商場案”“秀水街案”，最為出名和引起轟動的是各種各樣的以各大知名搜索網(wǎng)站為被告的案件，一時間競價排名等新鮮詞匯蜂擁進了普通百姓的視野。這些案件之所以如此受人們關(guān)注，一方面是由于案件內(nèi)容具新穎性，且其涉及的事項與日常百姓的生活非常貼近一方面是由于被告在社會上都基本屬于知名企業(yè)，具有較大的社會影響力；但更重要的原因是，究竟怎樣認(rèn)定鈹告的行為，怎樣界定這類型案件的性質(zhì)，始終都處于爭論當(dāng)中，一時間眾說紛紜。
這也說明，按照我國目前的法律規(guī)定和原則已經(jīng)不能妥善地解決這類問題。正如人權(quán)宣言是在法國大革命的背景下提出的；三權(quán)分立是在自由運動的幕布下誕生的。法律，特別是私法，作為人們?nèi)粘Ｉ钚袨橐?guī)范的最低準(zhǔn)則，從某種程度上來說就是為人們?nèi)粘Ｉ罘⻊?wù)的。法律也應(yīng)當(dāng)是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，隨著人們需要的不斷提升而不斷演進。
因此，在我國當(dāng)今社會現(xiàn)實的要求下，間接侵權(quán)理論的獨立存在就得十分必要和自然了。
四、我國目前相關(guān)法律規(guī)定及缺陷
盡管我國目前并沒有直接使用“間接侵權(quán)”這個詞匯，但是卻已在相關(guān)法律中有了零星的規(guī)定。最高人民法院對《民法通則》第130條“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的解釋有“幫助他人實施侵權(quán)行為的人為共同侵權(quán)人”。《商標(biāo)法實施條例》第50條第2款也規(guī)定：“故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”，屬于“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為”，此規(guī)定可以看做是較為典型的對于間接侵權(quán)的規(guī)定，且可以認(rèn)為是輔助侵權(quán)類型。
雖然在一定程度上，我國立法對于間接侵權(quán)有所體現(xiàn)，但是畢竟只是一些零星的規(guī)定，不僅范圍小，而且數(shù)量少，不能適應(yīng)目前的客觀需求。特別是針對商標(biāo)間接侵權(quán)，雖然民法通則及相關(guān)解釋同樣適用于商標(biāo)侵權(quán)，但其規(guī)定得過于原則化和粗糙，在實踐中難以得到充分的運用。
五、具體適用中應(yīng)注意的問題
就目前實際情況而言，實施間接侵權(quán)行為最常見的主體主要有兩類：商業(yè)經(jīng)營場所中柜臺、門面的出租者，管理者，另一類則是更具有普遍性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。
對于前一類主體，不以其客觀上明知在其經(jīng)營場所中進行銷售的銷售者有侵犯商標(biāo)權(quán)行為為必要，而是推定其應(yīng)當(dāng)知道，即采過錯推定原則。因為按照間接侵權(quán)中替代侵權(quán)的相關(guān)理論，經(jīng)營場所的提供者是有能力且有義務(wù)對其內(nèi)部實施日常經(jīng)營活動的銷售者進行管理的：同時，由于其本身因銷售者的經(jīng)營活動獲取自身利益，因此其應(yīng)對銷售者的侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
但是，由于經(jīng)營場所中可能同時存在眾多租用攤位的商戶場所提供者很難在日常經(jīng)營管理活動中一一了解、查實各商戶的為。因此不能僅僅因為有商戶出售假冒商品就認(rèn)定場所提供者明知這種侵權(quán)行為而予以縱容，否則將會使場所提供者承擔(dān)過重的法律責(zé)任，影響正常商業(yè)活動的開展。在此前提下，可以經(jīng)營者做到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)為其抗辯理由。例如，在市場中張貼了禁止出售“違法商品”的告示，聘請專員在維持秩序的同時查看商戶們是否遵守了自己的要求等。
對于更為普遍的后一類主體而言，由于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)去中心化、開放性和共享性的特點。技術(shù)革新和新型的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用，使得商標(biāo)侵權(quán)的成本和要求不斷降低：人性化的設(shè)計給用戶提供了更多的操作途徑和方法：高度社會化的特性使得侵權(quán)關(guān)系從明確轉(zhuǎn)變?yōu)殄e綜復(fù)雜，且經(jīng)常借助第三方的幫助、支持與參與，甚至使他人在毫無意識的情況下充當(dāng)了侵權(quán)者的角色。
在此情況下，如果一味的、片面地適用間接侵權(quán)理論則可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的負(fù)擔(dān)過重，違背權(quán)利義務(wù)基本相當(dāng)?shù)脑瓌t。要決這一問題，首先，應(yīng)嚴(yán)格適用過錯責(zé)任原則，無過錯則無責(zé)任以權(quán)利人負(fù)舉證責(zé)任為必要。但是，在此條件下也應(yīng)分情況處理，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所進行的服務(wù)是一股的非營利性的服務(wù)，則以該原則為必要，不應(yīng)過分加重其負(fù)擔(dān)；但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所從事的是營利性服務(wù)，例如：競價排名等，則應(yīng)以其盡到必要的注意義務(wù)為必要，有條件的適用該原則。實行舉證責(zé)任倒置，若不能證明自己已盡到必要的注意義務(wù)，則推定其主觀上具有過錯，類似于商鋪出租者的責(zé)任。其次，以直接侵權(quán)行為發(fā)生為必要，沒有直接侵權(quán)行為在此情況下則無所謂間接侵權(quán)。第三，要求間接侵權(quán)行為具有輔助性，且應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生了幫助效果。
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