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淺談公司合并中股東利益保護(hù)制度之完善
公司合并是市場(chǎng)條件下競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制發(fā)揮作用的重要表現(xiàn)形式, “公司合并，即兩個(gè)或兩個(gè)以上公司依照公司法所定條件和程序，通過訂立合并合同轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)公司行為。”[1]公司合并作為改變公司實(shí)體進(jìn)而改變股東命運(yùn)的重大行為，必然給股東帶來最重大的，作為公司的出資人、所有者．股東是公司最大的受益人和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，這就決定了公司合并中對(duì)股東利益保護(hù)的必要�！肮竞喜⒌囊饬x在于有利于減少同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手．有利于擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模和調(diào)整經(jīng)營(yíng)范圍，從而促進(jìn)公司的迅速及公司的優(yōu)化組合，公司合并還可以減少本錢，增加公司利潤(rùn)。”[2]公司合并的這些益處也使公司合并成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一個(gè)經(jīng)常發(fā)生的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，因此保護(hù)股東特別是小股東的利益對(duì)于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序也具有重要意義。公司合并中股東利益保護(hù)的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股東)的信義義務(wù)（fiduciary duty）：小股東保護(hù)制度(異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度)， 公司合并的股東決議制度等。國(guó)務(wù)院法制辦已于今年7月5日完成《公司法》草案的起草工作，現(xiàn)在正在征求意見，值此之際，我想就股東特別是小股東的利益保護(hù)制度談?wù)勔稽c(diǎn)看法，以期能夠拋磚引玉，進(jìn)一步完善我國(guó)《公司法》。一、公司合并中董事（及大股東）的信義義務(wù)
公司合并，必須由董事會(huì)做出(提出)合并計(jì)劃或合并方案或合并合同(草案)。對(duì)此各國(guó)公司法幾乎無例外地做了規(guī)定。《中華人民共和國(guó)公司法》第46條、第212條，也將擬定公司合并方案作為董事會(huì)的一項(xiàng)重要職權(quán)予以規(guī)定。董事在決定公司合并時(shí)，同樣適用信義義務(wù)，即同樣要對(duì)公司和股東負(fù)信義義務(wù)，信義義務(wù)包括留意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)。
1、董事在合并中的留意義務(wù)
董事在合并中的留意義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)以理智、謹(jǐn)慎的態(tài)度有根據(jù)地決定是否同意合并協(xié)議或合并計(jì)劃，然后向股東會(huì)提出合并建議。在公司合并中，當(dāng)董事沒有做到一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人在同等情況下的留意程度時(shí)，董事應(yīng)對(duì)其過失引起的損害承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)對(duì)同意合并的判定是否明智、有根據(jù)，董事是否履行了留意義務(wù)，取決于具體合并案的事實(shí)和情況。但是可以從以下方面判定：(1)董事會(huì)是否公道了解關(guān)于合并，特別是合并價(jià)格的相關(guān)信息。 (2)董事應(yīng)當(dāng)盡可能考慮與可供選擇之交易相關(guān)的所有因素，對(duì)各種可供選擇的交易形式進(jìn)行比較，以對(duì)股東會(huì)提出公道的建議。(3)董事在同交易相對(duì)人進(jìn)行合并談判時(shí)，應(yīng)勤勉盡職，爭(zhēng)取最有利于公司的合并價(jià)格。 (4)在合并談判或條款起草時(shí)，董事有義務(wù)老實(shí)公正地做出判定，老實(shí)公正地在股東間分配合并的對(duì)價(jià)。公司合并中董事的留意義務(wù)的判定，適用貿(mào)易判定原則。在董事未盡公道留意，因重大過失造成公司及股東損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)賠償承擔(dān)責(zé)任。
2、董事在合并中的忠誠(chéng)義務(wù)
董事在公司合并中的忠誠(chéng)義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)從公司的最大利益出發(fā)．決定是否同意合并協(xié)議或合并計(jì)劃，在自己利益和公司利益沖突時(shí)．要以公司利益為重，不能將自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠誠(chéng)義務(wù)，因其合并是否為利益沖突交易而不同。在無利益沖突的合并中，董事締約合并協(xié)議的決定通過貿(mào)易判定原則而受到保護(hù)，即推定合并協(xié)議是善意形成，董事會(huì)是老實(shí)信用地為公司利益做出合并決議的。股東要對(duì)這種合并提出異議，必須證實(shí)董事違反老實(shí)信用原則．在利益沖突的合并中，董事同公司或股東相沖突的利益、董事締結(jié)合并協(xié)議的決定將不受貿(mào)易原則的保護(hù)，而受公正交易原則的調(diào)整。法院適用交易完全公正原則對(duì)該合并的公正性進(jìn)行審查，完全公正原則包含兩個(gè)方面：公正的交易和公正的價(jià)格。法院在整體考慮這兩個(gè)方面的情況下判定股東的利益是否受到損害。
3、公司合并中控股股東的信義義務(wù)
在公司制度中股東大會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)享有對(duì)公司重大事項(xiàng)的終極決定權(quán)。股東大會(huì)決議公司事務(wù)實(shí)行資本多數(shù)決議原則，即股東依其持有的股份數(shù)額享有表決權(quán)，股東會(huì)決議由多數(shù)表決權(quán)通過。這種多數(shù)股東同意的決議將對(duì)全體股東產(chǎn)生拘束力。這就說明，有控制權(quán)的多數(shù)股東(大股東)在公司中處于優(yōu)于少數(shù)股東(小股東)的實(shí)際地位，其行為對(duì)小股東的權(quán)益產(chǎn)生重大影響。為了防止多數(shù)股東利用其上風(fēng)地位，侵犯小數(shù)股東利益，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化多數(shù)股東對(duì)小數(shù)股東的責(zé)任。控股股東不論是以股東身份行使表決權(quán)，還是基于股東資格通過公司執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行施加影響，都應(yīng)當(dāng)履行留意和忠誠(chéng)義務(wù)，不能侵犯公司及其他小股東的利益。違反這一義務(wù)，給小股東造成損害，受侵犯的股東有權(quán)對(duì)其提起訴訟。
在公司合并中，控股股東信義義務(wù)的核心是在利益沖突交易(合并)中．如何履行忠誠(chéng)義務(wù)，在這種利益沖突合并中，有利害關(guān)系的多數(shù)股東的行為和董事的行為一樣不受經(jīng)營(yíng)判定原則的保護(hù)，而受完全公正交易原則的調(diào)整。例如，控股股東在安排合并的支付方式時(shí)采用了對(duì)不同股東區(qū)別對(duì)待，控股股東就要證實(shí)這種安排是完全公正的。完全公正的舉證責(zé)任原則上由控股股東承擔(dān)，控股股東不能證實(shí)該合并是完全公正的，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，包括解除合并或相應(yīng)的補(bǔ)償。
二、異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)
1、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的立法例
異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，是指公司合并中，對(duì)合并持有異議的股東有權(quán)請(qǐng)求公司以公正價(jià)格購(gòu)回自己所持有的股份。美，日，德等國(guó)家的公司法都對(duì)異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)做了規(guī)定。特別是美國(guó)的《示范公司法》更是設(shè)專章對(duì)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)做了具體規(guī)定，并得到了美國(guó)各州公司法的積極反應(yīng)。
在經(jīng)股東會(huì)同意的一般公司合并中，對(duì)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用范圍有兩種情況：一種適用于合并各方的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是合并給雙方公司股東均帶來，應(yīng)對(duì)雙力異議股東賦予同等、充分保護(hù)，這種立法以美國(guó)，日本等國(guó)為代表，這種立法好處在于對(duì)股東范圍的保護(hù)范圍較廣泛，不利之處在于這樣可能會(huì)使合并效率的受影響；另一種僅適用于消滅公司的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是合并中利益受到影響最大的是消滅公司股東，存續(xù)公司所受影響更少得多。這種以德國(guó)為代表，這種立法最主要是保護(hù)了受影響最大的股東的利益，同時(shí)又有利于合并的有效進(jìn)行。
2、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的效力
股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)成立的條件是，異議股東在股東合并決議大會(huì)召開前向公司提出評(píng)估回購(gòu)其股份的請(qǐng)求，并在合并決議大會(huì)上行使否決權(quán)。股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)具有排他性，異議股東選擇回購(gòu)作為救濟(jì)手段后，一般不能再提起合并無效訴訟。股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是一種形成權(quán)，因此，異議股東提出股份買回請(qǐng)求，只要該請(qǐng)求滿足要件，即自動(dòng)成立該股東與公司之間的股份買賣合同，公司承諾與否與股份買賣合同的成立沒有任何關(guān)系。當(dāng)然，即使股份買賣合同成立，提出購(gòu)回請(qǐng)求的股東也并不立即喪失股東資格，在向公司提交提出買回請(qǐng)求的股份以換取公司支付的對(duì)價(jià)之前，該異議股東繼續(xù)保持股東地位，股份的轉(zhuǎn)移于股價(jià)交付時(shí)生效。在提出買回請(qǐng)求后，異議股東對(duì)其股票仍享有并可行使物上代為權(quán)利。但是，自合并生效日開始．要求股份回購(gòu)權(quán)的股東將無權(quán)享有對(duì)該股份的表決權(quán)利生效后公司股利的獲取權(quán)。
股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的效力在一定情形、原因下將喪失：股東的回購(gòu)請(qǐng)求即使具備法定要件而提出，在公司因一定事由終止合并時(shí)；股東在法定時(shí)期內(nèi)沒有提出回購(gòu)請(qǐng)求等
3、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度在我國(guó)的立法與完善
我國(guó)現(xiàn)行公司合并的立法中沒有關(guān)于股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，“這種法律規(guī)定使得合并決議的結(jié)果必然由合并各方的全體股東（包括同意股東和反對(duì)股東）共同承擔(dān)，合并各方的股東當(dāng)然成為合并后存續(xù)公司的股東�！盵3]這種立法漏洞顯然不利于公司合并中對(duì)股東特別小股東利益的保護(hù)。我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)鑒戒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，適應(yīng)我國(guó)公司合并實(shí)務(wù)需要，建創(chuàng)新議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度，以保護(hù)異議股東的利益，使其既不享受他不同意之合并產(chǎn)生的利益，也不承擔(dān)他不同意之合并所致的風(fēng)險(xiǎn)，符合公平的原理。
如上所述，股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用范圍有兩種做法，一種是適用于合并各方公司股東，一種是只適于消滅公司的股東，我國(guó)屬于大陸法系，應(yīng)采用德國(guó)的立法體例，即應(yīng)當(dāng)規(guī)定股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)只適于消滅公司的股東，當(dāng)然，由于我國(guó)的一些特殊國(guó)情，如公司的多樣性，作為例外可以規(guī)定特定條件下的存續(xù)公司股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。
我國(guó)公司的立法應(yīng)當(dāng)明確股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用范圍，股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的條件，對(duì)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的程序包括對(duì)司法評(píng)估程序做出規(guī)定，對(duì)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的效力(包括效力的、效力的喪失等) 做出規(guī)定，對(duì)異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)遵循公平與效率結(jié)合、平衡大小股東利益、適度保護(hù)小股東利益的原則。
三、公司合并中的股東決議制度
公司合并是剝奪當(dāng)事公司獨(dú)立性而將結(jié)合在一起的最極真?zhèn)�企業(yè)結(jié)合形態(tài)，涉及到公司的生存，對(duì)公司股東具有直接重大利益關(guān)系。因此，公司合并屬股東會(huì)決議事項(xiàng)，公司合并應(yīng)實(shí)行股東決議制度。對(duì)于這種股東決議制度美國(guó)、日本、德國(guó)、法等國(guó)的公司法幾乎都做了具體的規(guī)定。
我國(guó)《公司法》38、39、103、106條規(guī)定，公同合并，應(yīng)當(dāng)由公司的股東會(huì)做出決議，有限責(zé)任公司的股東會(huì)對(duì)公司合并做出決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過。股份有限公司的股東大會(huì)對(duì)公司合并做出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過。也就是說，合并的股東決議制度適用資本多數(shù)決議原則，這也是國(guó)內(nèi)外的通例。我國(guó)公司法固然規(guī)定了資本多數(shù)決議原則，但是對(duì)出席股東會(huì)的人數(shù)未做明確的規(guī)定，因此，基于對(duì)小股東利益的考慮，有必要在《公司法》中對(duì)股東大會(huì)股東最低出席比例做出明確規(guī)定，“規(guī)定股份有限公司股東大會(huì)只有在出席會(huì)議的股東人數(shù)達(dá)到股東總?cè)藬?shù)的一定比例時(shí)才能召開。股東會(huì)決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的一定比例以上通過。這樣，才能有效地防止少數(shù)大股東操縱股東大會(huì)決議的行為,保證股東大會(huì)決議充分反映大部分股東的意志,保護(hù)股東的正當(dāng)權(quán)益�！盵4]
另外，我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司合并要由股東會(huì)做出特別決議。這里并未區(qū)別存續(xù)公司和消滅公司。固然存續(xù)公司股東會(huì)對(duì)合并做出決議，有利于股東利益的保護(hù)，但是不加區(qū)別地一律適用股東會(huì)決議制度也存在，比如有些合并存續(xù)公司股東利益未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，要求股東決議沒多大實(shí)際意義，并且會(huì)使合并程序復(fù)雜、本錢加大、時(shí)間延長(zhǎng)。
四、小結(jié)
對(duì)于以上三項(xiàng)重要制度，我國(guó)《公司法》的規(guī)定均有欠缺。據(jù)悉，我國(guó)公司法修改已經(jīng)在緊張的進(jìn)行之中，國(guó)務(wù)院法制辦已于今年7月5日完成草案的起草工作，并將征求意見稿下發(fā)到有關(guān)部分征求意見。為了維護(hù)秩序，促進(jìn)對(duì)股東正當(dāng)權(quán)益的有力保護(hù)，在修訂《公司法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照兩***系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合國(guó)情，取精用宏，做出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，以終極促進(jìn)我國(guó)公司、促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康快速。
書目:
[1] 葉林.中國(guó)公司法[M].北京:中國(guó)審計(jì)出版社,1997.125
[2] 毛亞敏.公司法比較[M].北京:中國(guó)法制出版社,2001.316
[3] 朱江煜.在公司合并程序中如何對(duì)待少數(shù)股東之權(quán)益[J].與實(shí)踐1999.5(5):31
[4] 劉素芝.***司合并之立法完善[J].中州學(xué)刊,2001.5(3):82
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