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法治是什么：淵源、規(guī)誡與價(jià)值
提要：本文通過(guò)梳理法治的淵源、規(guī)誡和價(jià)值，把法治依次解釋為一項(xiàng)成就、一種法制品德、一種道德價(jià)值和一種實(shí)踐。作者首先了經(jīng)典法治概念的形成過(guò)程和構(gòu)成要素，以為既不宜把法治理解為世俗化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，也不能簡(jiǎn)單地看做近代革命的產(chǎn)物。接著，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過(guò)程，并論述了作為法治的普在要素的十大規(guī)誡。進(jìn)而，作者對(duì)法治的工具價(jià)值和道德價(jià)值做了謹(jǐn)慎的區(qū)分，在揭露工具主義謬誤的同時(shí)又肯定了法治的工具品性，并通過(guò)評(píng)述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學(xué)說(shuō)，揭示出法治對(duì)維護(hù)人的尊嚴(yán)和自由的意義。最后，作者指出法治的內(nèi)在矛盾，夸大把法治理解為社會(huì)實(shí)踐概念的重要性，并勾畫(huà)出法治語(yǔ)境的特殊性和法治思考的進(jìn)程。?法治是史上的一個(gè)經(jīng)典概念，也是當(dāng)代中國(guó)重新煥發(fā)的一個(gè)法律理想。作為經(jīng)典概念，法治蘊(yùn)涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標(biāo)榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過(guò)一個(gè)公認(rèn)的定義。作為法律理想，法治為制度注進(jìn)鍛骨強(qiáng)魄的理性，為學(xué)術(shù)提供激濁揚(yáng)清的活力，然又因承載過(guò)多的意愿和社會(huì)情感而臃雜不純，以致時(shí)常被誤解。因此，當(dāng)我們高揚(yáng)法治旗幟的時(shí)候，不妨平心靜氣地問(wèn)一問(wèn)：法治究竟是什么？這樣，或許有助于正確把握當(dāng)前我國(guó)朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語(yǔ)境的特殊性，從而使我們的法治和實(shí)踐皆有一個(gè)良好的起步。
一、法治的歷史淵源
法治首先是一個(gè)歷史概念，或者說(shuō)，法治應(yīng)該首先被看做人類(lèi)的一項(xiàng)歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎(chǔ)1.追尋法治的源頭，應(yīng)該從亞里士多德說(shuō)起。在《政治學(xué)》里，亞里士多德說(shuō)：“若要求由法律來(lái)統(tǒng)治，即是說(shuō)要求由神癨和理智來(lái)統(tǒng)治；若要求由一個(gè)個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，便無(wú)異于引狼進(jìn)室。由于人類(lèi)的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會(huì)讓強(qiáng)烈的情感引進(jìn)歧途。惟法律擁有理智而免除情欲”2.亞里士多德的這段話包含三個(gè)推論：第一，良好的統(tǒng)治當(dāng)免除情欲，即免除任意和不確定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；第三，惟法律的統(tǒng)治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現(xiàn)出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的基礎(chǔ)。不過(guò)，它并沒(méi)有說(shuō)明究竟什么是法治，換言之，它沒(méi)有說(shuō)明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。亞里士多德又說(shuō)：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律�！�3
可以說(shuō)，這段話已然從邏輯上粗略地勾畫(huà)出法治的形式要件，但是，它沒(méi)有、也不可能說(shuō)明究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。這要由生活于具體的社會(huì)場(chǎng)合和文化背景下的人們通過(guò)他們的信念、制度和活動(dòng)來(lái)賦予涵義。法治內(nèi)涵的形成在西方經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統(tǒng)和自由主義的思想傳統(tǒng)起到?jīng)Q定性的作用。
作為一項(xiàng)歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎(chǔ)的。這些文本迄今仍然為很多關(guān)于法治含義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統(tǒng)形成鮮明對(duì)照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操縱而非耽于理想的法律實(shí)踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的4.正如查士丁尼《國(guó)法大全》所展示的那樣，羅馬法律制度歷經(jīng)五個(gè)世紀(jì)而成為程序和實(shí)體規(guī)則的一種混合表述，它體現(xiàn)了對(duì)這樣一種信念的強(qiáng)烈承諾：由法律而不是由跋扈的權(quán)力來(lái)提供私人糾紛解決方案的語(yǔ)境5.《國(guó)法大全》最重要的部分《學(xué)說(shuō)匯纂》的第一部開(kāi)篇說(shuō)：“萬(wàn)民……皆受法律和習(xí)慣的統(tǒng)治。”6
這確認(rèn)了一個(gè)重要的政治理念：政治社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)法律社會(huì)。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實(shí)踐家和法學(xué)家創(chuàng)造了一種具體而復(fù)雜的關(guān)于正當(dāng)性的語(yǔ)言，這種語(yǔ)言和那些從特定的案件里衍生出來(lái)的規(guī)則一起貫串于范圍廣泛的法律原理和法律概念7.同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對(duì)法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統(tǒng)著作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的《論英格蘭王國(guó)的法律與習(xí)慣》了亨利二世在法律技術(shù)和法律規(guī)則方面的變革，增強(qiáng)了王室法律的確定性和權(quán)威性，被以為是法律的一次革命。尤其是他在以令狀形式界定王室的司法管轄權(quán)的同時(shí)限制了這種管轄權(quán)，使“令狀統(tǒng)治”富有法治的意味8.70年后布萊克頓（HenrydeBracton）的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》則是為了確保普通法為13世紀(jì)的英國(guó)法官同一適用而寫(xiě)作的。在這本書(shū)里，布萊克頓把他自己的使命解釋為通過(guò)評(píng)論和編輯“英格蘭王國(guó)天天發(fā)生且匆匆而過(guò)的案件”，為當(dāng)時(shí)的執(zhí)業(yè)法官提供一本權(quán)威的教本9.他在書(shū)中提出，國(guó)王有義務(wù)服從法律，由于國(guó)王處在上帝和法律之下。不是國(guó)王創(chuàng)制法律而是法律造就國(guó)王。格蘭維爾和布萊克頓的文本固然不像羅馬人的著述那樣廣博，但它們同樣顯示出，英國(guó)的實(shí)踐者和法官也創(chuàng)造了一種豐富的、貫串于法律原理和出自訟爭(zhēng)的特定規(guī)則的關(guān)于正當(dāng)性的語(yǔ)言。
羅馬人和諾曼人豐富的法律語(yǔ)言和輝煌的司法成就不僅鑄進(jìn)中世紀(jì)歐洲教會(huì)法和世俗法的恢宏體系，而且被用來(lái)繼續(xù)鑄造關(guān)于法治的理想、原則和規(guī)則。這一過(guò)程在當(dāng)時(shí)既得到復(fù)合多元的政治結(jié)構(gòu)、法律淵源和司法管轄權(quán)的支持，也得到盛行的宗教意識(shí)形態(tài)的支持。由于根據(jù)神學(xué)信條，世界本身是由規(guī)則支配的，仁慈的上帝掌管著一個(gè)依照法律來(lái)統(tǒng)治的世界，賞罰分明。所以，人們之間的關(guān)系，包括宗教世界與世俗世界的關(guān)系，都要由基于法律的正義和基于正義的法律來(lái)界定。
首先，教會(huì)和國(guó)家之間的權(quán)力關(guān)系尤其是司法管轄權(quán)關(guān)系的構(gòu)造和維系必須而且只能訴諸法律的權(quán)威。按照當(dāng)時(shí)的政治法律實(shí)踐，倘若教會(huì)應(yīng)該享有一些不可侵犯的權(quán)利，那么世俗的國(guó)家就必須把這些權(quán)利作為對(duì)自己的最高權(quán)力的一種正當(dāng)?shù)南拗苼?lái)接受。同樣，國(guó)家的一些權(quán)利也構(gòu)成對(duì)教會(huì)最高權(quán)力的一種正當(dāng)限制。因此，教俗兩種權(quán)力只有通過(guò)對(duì)法治的共同承認(rèn)，即承認(rèn)法律高于它們，兩者才能夠和平共處。
其次，在教會(huì)體系內(nèi)部，12、13世紀(jì)的教會(huì)法學(xué)家曾描述了對(duì)教皇權(quán)力的所謂“憲法性限制”，例如，教皇不得從事與整個(gè)教會(huì)的“地位”相悖的行為，不得頒布旨在損害教會(huì)的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚權(quán)力主義的教皇之一英諾森四世（1243-1254）也承認(rèn)，假如教皇的命令包含著有損教會(huì)的不公正的內(nèi)容，便可以不服從教皇。盡管對(duì)教皇權(quán)力的憲法性限制由于缺乏一種可以向教皇挑戰(zhàn)的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇權(quán)力至高無(wú)上之時(shí)，這種限制權(quán)力的理論仍然擁有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和廣泛的支持，并因此推動(dòng)地方自治的發(fā)展。史家寫(xiě)道：“教會(huì)是一個(gè)Rechtsstaat[法治國(guó)]，一個(gè)以法律為基礎(chǔ)的國(guó)度。與此同時(shí)，對(duì)教會(huì)權(quán)威的限制，尤其來(lái)自世俗政治體的限制和教會(huì)內(nèi)部特別是教會(huì)政府的特定機(jī)構(gòu)對(duì)教皇權(quán)威的限制，培育出了某種超出法治國(guó)意義的依法治理（rule
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