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制度構(gòu)建與技術(shù)創(chuàng)新
內(nèi)容提要: “案例指導制度”在經(jīng)歷了多年的呼喚和醞釀之后，正式登上了我國法治舞臺。但是它在實踐中的延遲露面至少說明了這一新制度在理論準備上的不足，尤其是在技術(shù)操作層面上準備的不足。如果技術(shù)保障沒有設(shè)計好或缺乏可行性，制度的前景也就令人擔憂。加強對指導性案例的選擇、編輯、適用和完善的程序設(shè)計，加強對相關(guān)技術(shù)保障體系的研究和開發(fā)，是案例指導制度在中國必然面臨的現(xiàn)實問題。
隨著《最高人民檢察院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》在 2010 年 7 月 29 日和《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)在 2010 年 11 月 26 日的發(fā)布，“案例指導制度”在經(jīng)歷了多年的呼喚和醞釀之后，破繭而出，正式登上了我國法治舞臺�！坝性u論認為，案例指導制度的出臺，是中國法制建設(shè)和司法發(fā)展進程中的一個具有里程碑性質(zhì)的突破，是中國司法改革的巨大成就;也有人評論說這是建立中國特色案例指導制度的重大舉措�！盵1]對此，在法學和司法界也一直存在不同的意見，認為它與判例法無異，“脫離了中國實際”，“其合憲性和合法性都值得質(zhì)疑”，并“質(zhì)疑其是否能夠行得通”。[2]
盡管理論上有不同爭論，但由于最高人民法院公布案例的做法久已有之[3]，沿襲實踐的慣性，案例指導制度并無太大懸念地出臺了。但作為一個新制度，隆重出臺后一年之久[4]，才剛剛有四個指導性案例被發(fā)布。這種滯后固然有新制度有待準備和探索的客觀困難，但遲遲未付諸運行，也從一個側(cè)面說明：案例指導制度至少在一定程度上存在設(shè)計上的不足甚至是缺陷，其現(xiàn)實操作性亟待加強。本文無意在宏觀理論上論述案例指導制度是否是判例法的中國版本或論證其性質(zhì)、定位等理論問題，而是試圖在操作和技術(shù)層面指出并回應(yīng)這一制度在中國必然面臨的現(xiàn)實問題。在一定意義上，新制度的成敗依賴于保障其運行的技術(shù)手段和機制的設(shè)立及其可行性。
一、案例指導制度與成文法框架
我國當代法律體系一直采用成文法制度，把制定法規(guī)范視為惟一有效的法律淵源;最高人民法院公布的案例則是對現(xiàn)行制定法在具體案件和事例中的適用和解釋，并以此指導審判實踐。案例指導制度是試圖在以往公布案例的基礎(chǔ)上形成更為體系化案例制度的新措施。[5]因此新的案例指導制度必然要明確和理順制定法與新的案例指導制度之間的關(guān)系。在這一問題上，不同的觀點都不否認這種關(guān)系的存在以及理順這一關(guān)系的必要性。[6]批評者的主要觀點就是，我國的成文法制度可以接受對制定法進行解釋和充實的案例，但不能接納判例制度。而積極推動并參與案例指導制度設(shè)計的學者和法官也不否認我國成文法制度的基礎(chǔ)性地位。他們認為：“建立案例指導制度，既非建立中國特有的一種司法制度，更非照搬西方國家的判例制度，它是我國司法機關(guān)在既有的制度框架下和現(xiàn)行的司法體制基礎(chǔ)上所進行的一項體現(xiàn)中國特色并順應(yīng)世界兩大法系相互融合發(fā)展大趨勢的法律適用上的機制創(chuàng)新，在不影響制定法作為我國主要法律淵源的前提下，繼承中國傳統(tǒng)法律文化中的某些判例法因素，同時吸收和借鑒西方國家特別是大陸法系國家判例制度的一些具體做法。”[7]
盡管在承認制定法的框架和基礎(chǔ)地位問題上沒有太大分歧，但是在指導性案例的功能和地位問題上，分歧依然存在。甚至最高人民檢察院和最高人民法院的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》對指導性案例的作用也有著不同的界定。最高人民檢察院將其界定為“可以參照執(zhí)行”，而最高人民法院則界定為“應(yīng)當參照”。前者認為案例“是對個案的認可”，“不具有普遍拘束力”，“目的是發(fā)揮指導性案例靈活、簡便、快捷地指導工作的作用，以彌補司法解釋的局限”，“不能等同于法律條文或者司法解釋條文直接作為法律依據(jù)援引”。[8]而后者認為案例雖然“不具有真實的法律效力”，但是“具有事實上的拘束力”，“可以在判決中援引并將其作為判決的依據(jù)和理由”。[9]兩高對于“指導性案例”作用的不同理解，反映出在制定法框架下指導性案例的地位和作用的模糊。對此則需要從比較法、法制史和中國法制環(huán)境等多個角度進行梳理和分析。
(一)全球化浪潮席卷下，各國原本相互分立并行的法律制度之間必然發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系。日益增長的國際貿(mào)易、投資和融資等經(jīng)濟活動，應(yīng)對跨境犯罪、環(huán)境污染、國際反恐的需要，以及種類繁多的國際糾紛解決機構(gòu)的實踐，不斷沖擊著原本封閉的各國法律制度，促使各國法律更為頻繁的交流和融匯。判例法國家制定了大量的成文法，而成文法國家也在不同程度上借鑒了判例制度。兩種法律體系相互的借鑒甚至融合已經(jīng)成為現(xiàn)實。[10]我國在這種背景下試圖構(gòu)建案例指導制度，不論我們?nèi)绾握f案例如何與判例不同，其中判例法制度的影響是顯而易見的。在這個意義上講，案例指導制度就是對判例法的某種形式的借鑒和吸收。因此案例指導制度也不可能完全拋開判例制度憑空創(chuàng)造。也就是說，在建構(gòu)我國案例指導制度的過程中，應(yīng)當大膽承認這一點，并進一步借鑒判例制度的具體技術(shù)和原理，至少是以其為參考。
(二)雖然成文法國家判例或案例制度必然受到判例法制度的影響，但是歷史不可能簡單地重復。英格蘭判例法制度形成時期的歷史環(huán)境(強大的外來軍事政權(quán)和分封制、作為代表國王解決糾紛的法官和巡回審判、對當?shù)亓曀椎恼J可和程序規(guī)則先于實體規(guī)則等社會環(huán)境)[11]已不復存在。尤其是在已有成文法體系的國家中借鑒判例法制度，已然不可能再復制出一個完全一模一樣的判例制度，而是不可避免地成為成文法制度中的一個起補充作用的構(gòu)成部分。法國和德國的判例盡管有所不同，但其為制定法進行補充的作用和成文法制度中一個構(gòu)成部分的地位則非常明顯。我國的案例指導制度也不可能超越這個規(guī)律，而只能起到成文法的詮釋和補充的作用，即案例的產(chǎn)生在于對制定法的適用、解釋和完善的基礎(chǔ)上。在這一意義上，現(xiàn)有制定法框架是案例指導制度賴以產(chǎn)生和生長的基礎(chǔ)。在我國憲法和相關(guān)法律沒有做出修改前，指導性案例不具有法律意義上的法律淵源，其拘束力缺乏我國憲政制度的法律支撐。而所謂的“事實拘束力”則依賴長期以來發(fā)布案例的現(xiàn)實做法和下級法院對最高法院權(quán)威的尊重。這似乎是在說“存在即為合理”。故“事實拘束力”的說法也缺乏法理和法律的支撐。在現(xiàn)行憲政制度下，惟一可以賦予指導性案例以法律效力的路徑依賴只能是“司法解釋”的機制。即便是最高法院成立了案例編輯工作辦公室，它也不過是審判委員會的工作機構(gòu)，而不可能取代審判委員會確定和發(fā)布指導性案例的法律地位。
(三)既然上文把我國的案例指導制度限定在一個非常狹窄的范圍內(nèi)，那它的存在還有必要嗎?本文的回答是肯定的。其存在的必要性不僅在于上文所說的全球化帶來的不同法系的融合，而更為重要的是，其必要性根植于現(xiàn)實社會的需要和司法運行的必然規(guī)律之中。
中國作為一個幅員廣闊、人口眾多的大國，其最大的一個特點就是廣泛存在的社會發(fā)展的不平衡性。中國社會的急劇轉(zhuǎn)型進一步加劇了這種不平衡性。處身于這樣一個地大人多、發(fā)展極不平衡的國度，司法必須承認這些差異和不平衡狀況，統(tǒng)一的成文法在適用中也就產(chǎn)生了不統(tǒng)一的結(jié)果。社會不平衡性帶來的司法判決的差異性顯然會對國家法制統(tǒng)一帶來挑戰(zhàn)。民眾對于“同案不同判”的現(xiàn)象也深惡痛絕。為了統(tǒng)一司法，保證國家法制的統(tǒng)一，解決“同案不同判”帶來的社會批評，案例指導制度也就應(yīng)運而生。[12]其合理性和必然性就存在于我國社會現(xiàn)實的巨大差異性和發(fā)展的不平衡性與統(tǒng)一制定法體系之間的沖突之中。
從司法工作的性質(zhì)和特點看，法官在適用法律的過程中需要把抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實相結(jié)合，而案件事實的千變?nèi)f化則必然要求法官按照案件具體情節(jié)對相同的法律規(guī)范做出最符合案件事實的恰如其分的解釋，因此法官必然具有一定的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)和法律的統(tǒng)一性是一對矛盾。沒有自由裁量權(quán)就沒有司法的活力和生命力;沒有節(jié)制或規(guī)范的自由裁量權(quán)又往往會突破法律的框架。案例指導制度的功能在于通過案例的指引節(jié)制和規(guī)范自由裁量權(quán)。在這一意義上，案例指導制度的出臺也是司法本身規(guī)律(自由裁量權(quán)與嚴格依法審判之間必然存在的張力)的要求。
盡管上文提到案例指導制度是為了維護法制統(tǒng)一和消除“同案不同判”現(xiàn)象而出臺，但是本文認為應(yīng)當對“同案不同判”進行認真深入的分析，不能僅僅因為同樣的案件得到不同的判決就認為其必然存在錯誤。在司法實踐中，法律是統(tǒng)一的，但絕對意義上的“同案”則是一個虛構(gòu)。世界上沒有完全相同的兩個人或兩件事，一個人不能兩次把腳放進同一條水流。如果“同案”也存在不同的事實區(qū)別，“同案”得到不同的判決并“不是異�，F(xiàn)象”，也“沒有破壞了法制的統(tǒng)一性”。[13]如果案例指導制度的目的是消除這一意義上的“同案不同判”，恐怕這就會過于天真或理想化。但是，除了因為社會不平衡性引起的、合理合法的“同案不同判”之外，“同案不同判”還可以是指由于法官內(nèi)在素質(zhì)的原因造成的因為判決理由、分析方法、思維過程等方面的不同造成不同判決的情況。而這種“同案不同判”則是應(yīng)當防止的。案例指導制度并非要強行地統(tǒng)一所有相同案件的判決內(nèi)容，而是為了統(tǒng)一判決所依賴的判決理由的形成方式、分析方法和法律思維模式。也只有在這個意義上，“參照”也才具有實際意義。
此外，案例指導制度對于解決制定法適用中“同案不同判”的現(xiàn)象是否有正向作用呢?其實也不盡然。案例不見得都會發(fā)揮整合或規(guī)范統(tǒng)一的作用，因為案例為其后的法官提供了更多事實和分析上的細節(jié)，而這些細節(jié)有可能造成更多彼此區(qū)別的可能，而非彼此重合的可能。這種可能性將在后文中進一步闡明。
二、指導性案例的來源與效力范圍
如前所述，案例制度不論是具有指導性還是先例性，都必然受到普通法判例制度的影響。盡管對案例指導制度有不同見解，這一點已成為多數(shù)人的共識。因此在分析我國案例指導制度時，借鑒和比較普通法的判例制度將具有啟迪意義。
普通法判例制度的核心在于遵循先例。先例是指對以后的案件具有約束力的判決。遵循先例是指制定判決的法院及其下級法院在處理相同事例和問題時對該判決的遵循。判例的法律效力范圍僅僅限于作出該判例的法院和同一個地區(qū)的下級法院;能夠制定判例的法院則都是上訴法院，最基層的法院并沒有制作判例的權(quán)限。
我國案例指導制度在案例產(chǎn)生的審級和管轄區(qū)域范圍的來源上并沒有具體規(guī)定，而是采取由最高人民法院公布的方式產(chǎn)生。最高法院公布的案例可以來自全國任何一個審級的任何一個法院，而且最高法院鼓勵方方面面向法院提交或推薦案例。[14]這就首先涉及誰有權(quán)制定案例的問題，即哪一級法院才有制作案例的權(quán)限。按照現(xiàn)行《規(guī)定》，每一級法院(也包括每個法院)都有權(quán)推薦案例。這就意味著下級法院(甚至基層法院)的判決都有可能被最高法院采用和公布，從而成為可以約束全國任何法院的指導性案例。這就會進一步引發(fā)指導性案例效力范圍的兩個相關(guān)問題。一是它在審級上的效力問題，即下級法院的判決能否約束上級法院的問題。二是案例在管轄區(qū)域上的效力，即甘肅高級法院的判決是否能夠約束北京高級法院的問題。如果判決是一個中級或基層法院作出的，一旦這個判決被最高法院選中并公布，即成為指導性案例，它就不僅對作出判決的法院及其下級法院，而且對上級法院甚至最高法院，對其他地區(qū)的下級、同級和上級法院都具有指導性和“事實拘束力”。這種把審級和管轄區(qū)域的范圍都打破的局面將會對指導性案例的體系帶來不小的沖擊，也與普通法的判例制度形成了較為鮮明的反差。
從最高人民法院剛剛公布的四個指導性案例看，其中有兩個(民事)是由中級法院作出的，另外兩個(涉及死刑的刑事案件)是由高級法院作出的;其中有一個(民事)案件是在推翻基層法院判決的基礎(chǔ)上，由中級法院作出新的不同判決的案例;其他三個案件都是由中級法院或高級法院維持下級初審判決的案件。這是否意味著會開創(chuàng)一個先例，即所有指導性案例都會源自至少中級法院以上的上級法院呢?如果是這樣，審級和管轄范圍上帶來的沖擊將會相對小些。
下級和其他地區(qū)法院制定的案例怎么會對上級和其他地區(qū)法院產(chǎn)生拘束力呢?如果一個基層法院制作了幾個被最高法院選中的案例，恐怕其上級法院就很難對其今后的類似案件的判決有效地行使上訴審或再審權(quán)了。管轄地域范圍的突破也將會給不同地域的上級法院帶來不小的困惑。前些年出現(xiàn)的河南中原區(qū)基層法院創(chuàng)立判例制度的嘗試[15]，如果僅僅是在其法院內(nèi)部對以后的案件具有拘束力，還不失為是一個十分有意義的創(chuàng)新;但是如果其判決成為指導性案例，恐怕就會形成因?qū)徏夘嵉苟斐傻幕靵y了。
普通法中判例的拘束力源自判例制作法院的上級地位。我國案例指導制度中案例的拘束力則來自最高法院通過篩選、確定、編輯和公布這些案例的過程所賦予它的效力。下級法院的案例經(jīng)過了最高法院的點化，就可以被視為最高法院制作的案例的性質(zhì)，就具有了普遍的指導性(事實效力)，從而可以適用到全國。這雖然說得通，但畢竟這些案例是下級或其他地區(qū)法院制作的，其效力來源的基礎(chǔ)并沒有被根本改變;而且每個案例中的地方性元素也不可能通過最高法院的點化就具有對上級法院或?qū)ζ渌貐^(qū)法院的約束力。點化主要是指最高法院對案例的加工(編輯、提煉、概括等工作)。如果加工成分不大，那么就會出現(xiàn)前面所講的案例的管轄效力問題。如果加工在案例中占有較大的分量(比如概括該案例中的精髓)，這個案例可能會具有最高法院賦予的新的意義，因而可以對全國所有法院具有拘束力。但是，如果是這樣，最高法院不可能對案件的具體事實太感興趣，而是對案例所反映出來的問題和法律適用問題感興趣，因此其加工部分很可能是有關(guān)在某種特定情況下如何適用法律的問題。如果是這種情況，最高法院何不利用現(xiàn)有制定司法解釋的機制直接制定成文性解釋呢?脫離了豐富變化的案件事實及其能動的分析詮釋，類似成文規(guī)定式的案例指導又有多大意義呢?
從前述剛剛公布的四個案例看，這些案例顯然都經(jīng)過了加工(至少是精簡提煉)，篇幅比原來的判決書顯然短了很多，并加上了“關(guān)鍵詞”、“判決要點”、“相關(guān)法條”、“基本事實”、“判決結(jié)果”和“判決理由”的標題。[16]進行加工的最高法院案例指導工作辦公室的法官對原始案卷材料進行了大量分析和綜合，從中提煉出上述內(nèi)容。[17]如果進一步分析，這些欄目中的“關(guān)鍵詞”是根據(jù)案件性質(zhì)所作的案件類型的標明，這在判決書中一般都會明確寫出;“相關(guān)法條”也會在判決書中明確列舉。指導性案例在這些方面不用做什么加工。“基本事實”和“判決結(jié)果”兩項則是在原判決書的基礎(chǔ)上提煉而形成的簡寫本。最高法院可以發(fā)揮的作用也很有限，不過是一般編輯的刪減編篡工作。況且刪減后的事實和判決結(jié)果也不會有更豐富的內(nèi)容，反而是非常清晰簡單的事實。其實，刪減的事實能夠給讀者(其他法官和律師)提供法律分析的空間反而更小了。在指導性案例中起重要作用的部分應(yīng)該是“判決要點”和“判決理由”部分。“判決要點”是最高法院從原判決書中提煉而形成的主要法律問題以及對這些問題的法律定性和規(guī)則適用解釋。在其中三個案例中，“判決要點”都比較短，點出案件帶來的法律問題，然后給予扼要的法律解答。 [18]后面相應(yīng)地“判決理由”也相應(yīng)的比較短，不過是對前述要點稍微展開進行的分析。而第四個案例的“判決要點”則根據(jù)案件的情況，列出了四點。 [19]其后的“判決理由”則分別對前述四項要點結(jié)合具體案件事實(經(jīng)過提煉的事實)給予進一步的闡釋。
現(xiàn)在采取的案例體例，顯然是先由案例指導工作辦公室的法官對案例進行編輯加工，然后報審判委員會審查、批準后發(fā)布�？梢哉f，負責對案例進行加工的是案例指導辦公室的法官來操作，然后由審判委員會集體討論通過。在對原來判決書進行編輯加工的過程中，是否會有“六經(jīng)注我”，由著注釋者(非原案審理者)任意發(fā)揮的余地呢?這不僅是需要高度重視的法理問題，而且也是亟需研究和制定的法律程序和實際操作問題。更為值得關(guān)注的問題是，“判決要點”所采用的形式是典型制定法的條文形式;那么它們是否值得用案例形式來發(fā)布呢?是否現(xiàn)有的司法解釋的機制就完全可以應(yīng)對這些條文適用的問題呢?總之，指導性案例的實際功效還不明顯，其存在的獨特功能和價值也尚未顯現(xiàn)，有待今后的實踐進一步證明。
三、先例原則的運作與案例指導制度
遵循先例(stare decisis)[20]是普通法最為主要的司法原則，是整個龐雜的判例體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。但是判例的形成并非是僅僅依賴一個先例對單個案件進行簡單判決的結(jié)果。熟悉判例法的學者和律師都非常清楚，每一個判決中所引用的先例不可能是一個，而是數(shù)個甚至更多。眾多相類似的先例被放在一起進行比較、分析和綜合，最終形成新的判例;新的判例對于其后的案件而言又起到先例的作用�！耙胫馈墒鞘裁础�，我們需要把相關(guān)的案件集合在一起，即‘整合’ (synthesize)它們。整合的過程是判例法運行中最為重要的環(huán)節(jié)。一個人為了不同的目的來整合判決：……確定的是，每一次他都在論證法律是什么�！盵21]在這一意義上，遵循先例的原則不僅是法律規(guī)定的原則，而且是法律制度賴以存在和發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律的必然;先例產(chǎn)生的基礎(chǔ)不僅存在法律規(guī)定的層面上，而且存在于法律內(nèi)在的規(guī)律和法律與社會互動的社會存在層面上。
我國案例指導制度尚未有明確的案例形成程序和技術(shù)規(guī)范。按照現(xiàn)行《規(guī)定》，最高法院公布的指導性案例基本上是根據(jù)下級法院的一個判決形成的�；蛟S在實踐中，最高法院會有意尋找具有普遍性的某一類案件，并從該類案件中尋找典型案件。但由于我國法院判決中不會引用以往的案例(至少現(xiàn)在不會)，且也不會引用數(shù)個案例，因此最終被選作具有指導性的案例不會是在眾多案件的基礎(chǔ)上綜合而成的案例，而是基于單個案件基礎(chǔ)上的典型案例。如果沒有眾多案件的比較和綜合，所公布的案例也就有先天不足的特點，難以具備較為深入和廣泛的法律和社會基礎(chǔ)。這樣形成的案例也往往帶有以例說法和釋法的單向度特點，不會形成體系化的指導性案例體系，因此對其后案件的適用性(參考性)也會大為降低。
普通法國家的法官雖然是判例法形成的制作者(其正式的官方說法是“發(fā)現(xiàn)法律”，而非“制定法律”[22])，但他們在制作判例的過程中則采用極為“審慎的態(tài)度”，即上級法院一般不會在它所遇到的第一個案件中就做出新的判決，而是在大多數(shù)情況下對新的現(xiàn)象采用觀望的態(tài)度，利用下級法院作為實驗室，在類似的事例積累多了，情況也更為清楚的時候才做出具有判例性的判決。[23]例如，美國著名的具有里程碑意義的“布朗訴教育局”案件并非一個孤立的單個案件，而是在“民權(quán)組織”不斷發(fā)動的眾多案件所形成的浪潮的沖擊下，在眾多同類已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的案件的基礎(chǔ)上，最后由聯(lián)邦最高法院作出了推翻 1896 年該院在普萊西訴佛格森案(Plessy v.Ferguson)中所提出的“隔離就是平等”的原則，確立了具有里程碑意義的在教育領(lǐng)域廢除種族隔離的新判例。在該案件判決中，僅僅為了分析普萊西案所提出的“隔離但平等”的原則并不適用于公共教育領(lǐng)域，該院就舉出了普萊西案以后出現(xiàn)的六個判決，以論證該原則不適用于公共教育領(lǐng)域，提出了隔離教育 “具有固有的不平等性”(inherently unequal)。[24]在這一判決中，聯(lián)邦最高法院也充分認識到了該判決在現(xiàn)實社會中落實的艱巨性，明確提出要以“全面審慎的進度”(all deliberate speed)來推進該判例。
我國案例指導制度下的案例雖然沒有制定新的規(guī)則和原則的功能，但也應(yīng)當是針對某種類型的案件、具有一定高度和廣度的涵蓋性或抽象指導意義的典型案例。而要使這一案例具有廣泛的指導意義，就需要具有一定“審慎”觀察和“實驗性”的過程�，F(xiàn)行《規(guī)定》提出的直接由最高法院挑選下級法院案例的方法，似乎多少是“撞大運”式的篩選過程;如此辦理，即便是選上而成為案例，也難以從單個案例中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則的發(fā)展軌跡，該案例的普遍指導意義恐怕也會大打折扣。
還需要注意的是，普通法體系中的判例并非是一成不變的規(guī)則，而是隨著社會的發(fā)展在不斷變化、與時俱進的活的規(guī)范體系。判例所提出的規(guī)則或原則的變化是一個更為棘手和復雜的問題。上述布朗案有關(guān)“平等”原則的變化就是很好的例證。
我國案例指導制度不僅要關(guān)注案例的制定，同時也要對案例的發(fā)展變化以及案例的修改和退出給予充分關(guān)注，以使得所公布的案例也具有與時俱進的制度軌道和技術(shù)保障。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，案例僅具有參考價值或“事實拘束力”，其發(fā)展變化必然要依據(jù)法律的修改和發(fā)展而變化，也就是說其變化主要依據(jù)制定法的修改和發(fā)展而變化。如果制定法的規(guī)則改變了，基于這一規(guī)則而公布的案例也就應(yīng)該被廢止了。這種廢止是否需要通過明確的程序作出呢?如果不明確廢止，恐怕會出現(xiàn)指導性案例與現(xiàn)行法律規(guī)范打架的問題。此外，指導性案例的修改和廢止還可能發(fā)生在制定法不變的情況下，最高法院自行完善和修改已公布的案例。這種修改和完善的權(quán)力具有法律根據(jù)，其具體形式可以通過最高法院發(fā)布新的案例、編篡案例匯編或公開撤銷的方式來進行。其程序和形式，乃至相關(guān)的技術(shù)和理論，則仍需要進一步設(shè)計和構(gòu)建。
與此相關(guān)的還有一個推動普通法判例演變的決定因素的問題。普通法判例制定的規(guī)則和原則的變化并非法律內(nèi)在邏輯的推動，而是由于社會生活的變動而產(chǎn)生的法律演變。這一問題并非本文所要解決的問題。但需要指出的是，法院在建立和完善指導性案例體系的過程中，需要把眼界打開，不僅考慮法律的內(nèi)在邏輯和規(guī)范，而且要具有對社會的宏觀和科學的把握。最高人民法院和最高人民檢察院自然對此也一定會有更深入的考慮和規(guī)劃。如果案例指導制度能夠在其制度的內(nèi)在規(guī)律層面和社會現(xiàn)實運作層面上找到其存在的基礎(chǔ)，其法律基礎(chǔ)的確立則是較為容易解決的問題。
四、發(fā)現(xiàn)和確認案例中法律規(guī)則的技術(shù)
當前圍繞案例指導制度的討論多為案例性質(zhì)、功能及存在與否的討論。其實，一項制度的建構(gòu)還需要探討其技術(shù)操作和保障體系的問題。在制度存廢討論沒有定論的情況下，其技術(shù)規(guī)范體系的設(shè)計和可行性就更為關(guān)鍵。
普通法判例制度除了有上述判例的效力淵源和運行問題外，如何從判決書洋洋灑灑的長篇大論中發(fā)掘并確認(to ascertain)法律規(guī)則和原則的技術(shù)也至關(guān)重要。作為先例的判決書中哪些部分才是具有法律約束力的規(guī)則和原則呢?區(qū)別判決中的“附帶意見”(一般性論述)與“判決根據(jù)”(關(guān)鍵性論述)的技術(shù)至關(guān)重要�！案綆б庖姟�(obita dicta 或 dictum[25])是在得出判決意見過程中的論述，有些雖然類似格言警句，但并非判決的核心和關(guān)鍵問題之所在，因此也就不是其后案件所要遵循的規(guī)則或原則�！芭袥Q根據(jù)”(racio decidendi、ratio 或 holding[26])則是判決書中對于核心法律問題的回答和解釋，是該判決的基礎(chǔ)，因此對于其后的類似案件都具有法律約束力。普通法制度對于判決中 “附帶意見”和“判決根據(jù)”的區(qū)分，是判例制度的核心技術(shù)。如何抽象出和確定案例中具有法律約束力的“規(guī)則”，必然是一個極其棘手的“技術(shù)活”。
由于“附帶意見”和“判決理由”在判決書中往往沒有明確地標明，因此二者具有相當大的模糊性，對二者的區(qū)分也就更具挑戰(zhàn)性。更令人困惑的是，一項長期被認為是“附帶意見”的論述，在新的案件中有可能成為“判決根據(jù)”;反之亦然。對于作出判決的法官而言，可能這不是什么問題。但恰恰由于一項判決已成為先例，對先例的甄別和適用是由其他法官進行的。因此又會出現(xiàn)“六經(jīng)注我”(適用者通過先例闡釋其自身見解)的現(xiàn)象。先例原則并沒有十分的確定性把握，而是需要其他人(適用先例的法官和律師)的理解和詮釋。這種不斷展開的判例演變，德沃金用“不同年代的人延續(xù)編寫的故事”的比喻來形容，同時要求法律執(zhí)業(yè)者具有歷史的眼光，不僅要遵循先例向后看，而且要關(guān)注現(xiàn)實向周圍看，更要“放眼未來”向前看。[27]
我國指導性案例也會遇到同樣的問題，即在一個公布的案例中，哪些話和論述是具有參考價值(“事實拘束力”)的部分(“判決根據(jù)”)，而其他部分則是無關(guān)緊要的敘述(“附帶意見”)呢?這個工作是由案例指導辦公室的法官通過編選加工來注明呢?還是由最高法院審判委員會來確定?亦或是任由將要適用該案例的法官個人來決定?由審判委員會從事這項工作最具法律上的合法性和權(quán)威性，但考慮到該委員會的實際工作狀況，其可行性不是很高。如果由案例指導辦公室來承擔這一任務(wù)，雖然從操作層面較為可行，但其工作權(quán)限和效力都會產(chǎn)生疑問。首批公布的指導性案例采用的是具體編輯案例的法官和審判委員會合作的方式，因此結(jié)合了兩個方面的長處，也避免了可能的法律缺陷。除了最高法院確認判決根據(jù)的工作外，由于案例的最終使用者是以后面對同類型案件的其他法官，他們肯定會擁有一定的判斷案例中哪些部分具有指導意義的決定權(quán);而因其自身司法經(jīng)驗和水平的不同，面臨案件的不同(雖然是同類案件，其差異性也必然存在)，對案例解讀的不同，關(guān)注的問題側(cè)重點不同，他們的選擇將會對案例的實際效果產(chǎn)生極大的影響;其結(jié)果恐怕會在某些領(lǐng)域中產(chǎn)生同一案例不同解讀和適用的局面。當然我們希望不會出現(xiàn)那樣五彩繽紛、百花齊放的結(jié)果，但這種希望的實現(xiàn)不在于我們主觀上如何想象，而在于我們能否未雨綢繆，設(shè)計和建立相對完善的案例解讀和適用的具體制度和技術(shù)手段。
從現(xiàn)在首批公布的案例看，這個問題似乎已經(jīng)得到解決。公布的指導性案例中最為重要的“判決要點”和“判決理由”已經(jīng)被最高法院明確提煉出來，大大方便了法官在司法實踐中參考和適用案例。但是這并不能說明這個問題已經(jīng)被完全解決。首先一個問題是，這種提煉是反映了原案的真實情況，還是負責編輯法官本人的匯總和提煉?其次是其他法官在適用該案例時是否還有進一步解讀的空間?如首次公布指導性案例中的 “潘玉梅、陳寧收人賄賂案”有四個要點，其中第二項“判決要點”是“明知他人有請托事項而收受其財物”應(yīng)被認定為收人賄賂。在隨后的“判決理由”中，法院認為：只要承諾“為他人謀取利益”，就構(gòu)成收人賄賂;而承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認定。在進一步的論述中，法院認為：被告人“明知他人有請托事項而收受其財物，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，只是收人賄賂的情節(jié)問題，不影響收人賄賂的認定�！贝颂幏ㄔ翰]有清楚地表明何為“默示的意思表示”，也沒有提供進一步的事實來說明默示意思表示與請托行為或事項之間是否要具有因果關(guān)系。如果請托人提出請托事項與提供財物的行為不在同一個時間和地點，受托人主觀上并沒有意識到二者之間的關(guān)系，是否收受財物就構(gòu)成了“默示意思表示”呢?由于原判決的事實并沒有在發(fā)布的指導性案例中完全披露，讀者顯然無法得知原判案件中的進一步事實情況;而案例編輯的法官由于某種原因沒有在“判決要點”和“判決理由”中詳細論述默示意思表示與收受財物之間的關(guān)系問題，這個問題就會成為其后其他法官在適用該案例時自由發(fā)揮的空間。而且由于指導性案例所給定的事實有限，法官的自由發(fā)揮還缺少了普通法系中區(qū)分“附帶意見”和“判決根據(jù)”，確認法律規(guī)則的樂趣和挑戰(zhàn)，難免流于憑空想象或?qū)W理論證。
在普通法體系中，區(qū)別“附帶意見”和“判決根據(jù)”有哪些標準呢?一般認為，確認“判決根據(jù)”有兩個步驟，“首先，需要確定案件中法官認定的所有事實;其次，需要確定哪些事實被法官認定為是具有決定意義的事實。”[28]這就帶來了下一節(jié)要論述的判例中的事實問題。
五、事實區(qū)別的技術(shù)
案例或判例都基于不同的案件事實，因此案件事實的差異對于案例/判例的適用具有重要意義。這就是說，案例/判例是否適用于當前面對的案件，取決于案例/判例中的事實與面對案件的事實是否相同。同案同判，不同案則不同判。同案與否在于案件事實在多大程度上具有相似性。因此在適用案例時，法官必然要把案例/判例與所審理的案件進行比較，以便找出二者在事實、程序和法律上相同或不同之處。為了論證先例對當前案件不具有約束力或不適用，法官必須要證明二者之間的差異。這就是普通法所說的“區(qū)別技術(shù)”(distinguish)[29]，而區(qū)別技術(shù)又是整個案例/判例制度的前提條件。例如前述美國布朗案件中就花了很大的精力來區(qū)別該案事實與普萊西案的事實，認為普萊西案(論述的是在交通工具中的隔離問題)和其后的幾個判例都沒有論述“公共教育領(lǐng)域中的隔離”問題，而布朗案則涉及這一問題，因此作為先例的普萊西案與正在審理的布朗案不是同一類案件，普萊西案的 “判決根據(jù)”也就不能適應(yīng)到布朗案。
案例指導制度似乎并沒有在如何區(qū)別不同案例的問題上給予太多關(guān)注。客觀講，現(xiàn)在尚沒有幾個指導性案例，所以區(qū)別技術(shù)尚未顯示其重要性。但是，在公布的案例數(shù)量增多后，區(qū)別不同案例之間的差異就會凸顯其重要作用。例如，前面所談的“潘玉梅、陳寧收人賄賂案”規(guī)定以默示方式收取請托人的財物構(gòu)成收人賄賂罪。假定隨著案件數(shù)量的增加，出現(xiàn)了進一步解釋什么是“默示方式收取請托人財物”或默示意思表示與請托表示之間是否要有因果關(guān)系的案例，那這個新案例的事實與“潘玉梅案”的事實就要加以區(qū)分。在區(qū)別上述事實的基礎(chǔ)上，法官才能夠確定哪一個案例應(yīng)當是可適用的案例。
除了區(qū)別不同的案例以確定其適用效力外，法官還需要比較案例與當前處理的案件之間的相同性。如果為了論證某一個案例不適用于當前所受理的案件，區(qū)別技術(shù)就成為主要手段。最高人民法院已經(jīng)認識到了這一點。在解釋案例指導制度的談話中，有關(guān)負責人指出：“要切實把握‘類似案件’標準。類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似。如果案情類似，但當事人訴訟爭議的焦點不類似，……則不得參照上述指導性案例。”[30]由于首批公布的指導性案例都較為簡單，其案件事實的描述并不充分，更談不上詳細，因此事實區(qū)別好像很難深入展開，故而對訴訟爭議焦點就成為最主要的區(qū)別素材。而什么是“爭議焦點”則沒有明確的規(guī)定。本文認為它主要包括案件中事實和法律爭議的焦點，主要體現(xiàn)在公布的指導性案例中的 “判決要點”和“判決理由”之中。前面已經(jīng)說過，這兩部分都是由最高人民法院提煉和編輯的部分，而且事實情況并不詳細，因此可能比較容易區(qū)別案例與所審案件之間的差異，從而限制指導性案例的適用范圍和效力。
此外，“類似”或“不類似”也是一個較為模糊的提法。顯然我們也不可能把“類似”與否進行量化處理，用百分比的方式衡量。還以布朗案為例，種族隔離是否平等顯然是一個爭議焦點，普萊西案件的焦點也是隔離是否平等。爭議焦點類似，這兩個案件是否類似呢?如果類似，普萊西案中“隔離即平等”的原則不就必須適用了嗎?如果從普萊西案所涉及的平等與公共教育無關(guān)，而布朗案中的隔離則與公共教育相關(guān)的角度看，這兩個案件則“不類似”，從而普萊西案的判決根據(jù)就不能適用于布朗案。也就是說，類似與否，在很大程度上是可以人為地靈活把握的。
我國法官隊伍中了解并能夠熟練運用這種區(qū)別技術(shù)的人顯然不多。因此，從案例指導制度未來發(fā)展的需求看，這種區(qū)別技術(shù)顯然會對這一制度的發(fā)展起到重要作用，因此亟待建立、規(guī)范和完善。
六、沒有結(jié)論的結(jié)語
案例指導制度是在全球化背景下我國司法改革提出的一個重要舉措。但是這一舉措的創(chuàng)新性，尤其是其現(xiàn)實必要性，尚未顯示出來，其理論上的論證也有待進一步深化。如果它出臺的目的是為了“同案同判”，減少自由裁量權(quán)，統(tǒng)一司法，那它很可能會在某些領(lǐng)域看到相反的結(jié)果，即案例不僅沒有帶來統(tǒng)一司法，反而會帶來更為多樣化的案例解讀和適用局面。如果構(gòu)建該制度是為了開辟一條新的發(fā)揮司法能動性的制度通道和新的形式，那它與現(xiàn)有司法解釋的區(qū)別并未體現(xiàn)出來。現(xiàn)在首批公布的四個案例的作用似乎完全可以通過原有的司法解釋的方式來實現(xiàn)。在這一意義上，案例指導制度的合理性、合法性和現(xiàn)實必要性還需要進一步論證。
制度的成功在很大程度上依賴其現(xiàn)實操作性，依賴完善、科學、可行的程序安排和技術(shù)保障體系的存在。本文在與普通法系的判例制度進行比較的基礎(chǔ)上，指出案例指導制度在程序、操作技術(shù)層面上的缺憾，呼吁加強對指導性案例的選擇、編輯、適用和完善的程序設(shè)計和建構(gòu)，加強對相關(guān)技術(shù)保障體系的研究和開發(fā)�；谖覈痉犖橹R結(jié)構(gòu)和素質(zhì)的現(xiàn)狀，有必要結(jié)合上述程序、制度和技術(shù)體系的設(shè)計對法官等司法職業(yè)群體進行深入的培訓。
注釋:
[1] 《“兩高”研究室主任詳談“中國特色案例指導制度”的構(gòu)建》[N]，《法制日報》，2011 -01 -05。
[2] 張慶旭：《“判例法”質(zhì)疑》[J]，《比較法研究》2002 年第 4 期，第 109 -113 頁;李仕春：《案例指導制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》[J]，《中國法學》2009 年第 6 期，第 59 -77 頁;王洪季：《案例指導制度的反思與探索》[EB/OL]，2008 年發(fā)表在北大法律信息網(wǎng)，引證號 CLI.A.045076，。
[3] 黃曉云：《案例指導制度的歷史沿革》[J]，《中國審判》2011 年第 1 期，第 17 頁。
[4] 2011 年 12 月 20 日最高人民法院首次公布了四個指導性案例，見《人民法院報》2011 年 12 月 21 日，第 1 版。
[5]胡云騰、羅東川、王艷彬、劉少陽：《統(tǒng)一裁判尺度 實現(xiàn)司法公正》[J]，《中國審判》2011 年第 1 期，第 10 頁。
[6]除了一些學者(如前注中的張慶旭)認為案例指導制度就是判例法的翻版，從而堅決擯棄案例制度外，大家對案例在我國司法和法制實踐中的現(xiàn)實作用，并沒有完全不同的觀點。
[7]胡云騰、李同志：《案例指導制度若干重大疑難問題研究》[J]，《中國法學》2008 年第 6 期，第 8 頁。
[8]陳國慶：《檢察機關(guān)案例指導制度的構(gòu)建》[N]，《法制日報》，2011 -01 -05(11)。
[9]同前注[5]，第 12 頁。
[10]John Henry Merryman，“On the Convergence (and Divergence)of Civil Law and Common Law”，17 Stanford Journal of International Law，1981，p.373.梅里曼教授認為：由于國際貿(mào)易、國際合作、國際組織、信息交流的增加，由于人類共同價值觀的普及，通過統(tǒng)一立法、法律移植和相互借鑒等方式，法律融合的傾向顯而易見;同時由于各國獨特環(huán)境、文化傳統(tǒng)、多元民主等因素，法律分立的傾向也同時存在。在這兩種傾向的作用下，將有可能出現(xiàn)全球化的統(tǒng)一架構(gòu)內(nèi)多元性的法律體系。Rudolf Schlesinger，Hans Baade，MirjanDamaska，Peter Herzog，“Comparative Law—Cases，Text，Materials”，F(xiàn)oundation Press，1991，p.690.施萊辛格等學者認為：“隨著融合的進程，看上去各異的法律體系在很多領(lǐng)域中的認同已成為現(xiàn)實存在�！�
[11]Edward L.Glaeser and Andrei Shleifer，“Legal Origins”，Harvard Institute of Economic Research，April 2001。
[12]《最高人民檢察院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》的目的之一是“促進法律的統(tǒng)一公正實施”;《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》也說是為了“統(tǒng)一法律適用”。
[13]余雙彪：《慎下“同案不同判”的評判》[N]，《檢察日報》，2011 -05 -10;王洪季：《案例指導制度的反思與探索》[EB/OL]，2008 年發(fā)表在北大法律信息網(wǎng)，引證號 CLI.A.045076。
[14]《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第 4 條規(guī)定，不僅最高和高級人民法院可以推薦指導性案例，“中級人民法院、基層人民法院對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。”第 5 條還規(guī)定其他任何人都可以向作出判決的法院進行推薦。
[15]戚庚生、郁云、曹媛媛、黃曉云：《案例指導，不約而同的探索》[J]，《中國審判》2011 年第 1 期，第 18 頁。
[16]見《人民法院報》2011 年 12 月 21 日第 4 版。
[17]“最高人民法院案例指導工作辦公室選擇指導性案例時，不僅要看某一份裁判文書，而且要看一審、二審乃至全案的相關(guān)文書或材料，了解裁判的法律與社會效果�！币姟队煤糜没钪笇园咐� 努力實現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》[N]，《人民法院報》，2011 -12 -21(3)。
[18]如最高法院首批公布的案例之一，“吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案” 的法律要點為：“民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協(xié)議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達成的協(xié)議。一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持�！痹摪阜梢c首先點明“不履行二審期間達成的和解協(xié)議，是否可以執(zhí)行一審判決的問題”，然后給予“法院應(yīng)予支持”的結(jié)論。
[19]該案為“潘玉梅、陳寧收人賄賂案”，其中分別涉及四項以合辦公司為名收受利潤、明知他人托辦事務(wù)而收取財物、明知他人托辦而低價購買財物和他人受審查后退還財物等情況是否構(gòu)成收人賄賂罪的問題。這些要點分別用序號標出。
[20]其拉丁文的原意為“因循已決之事”。它是指“先例原理”，“根據(jù)這一原理，在面對出現(xiàn)同樣問題的訴訟案件時，法院有必要遵循以往的司法判決�！盉lack’s Law Dictionary，Seventh Edition，West Group，1999，p.1414.
[21]Jane Ginsburg，Introduction to Law and Legal Reasoning，F(xiàn)oundation Press，2004，p.158.
[22]美國聯(lián)邦第九上訴法院 Kozinsky 法官在 Hart v.Massanari 案(2001)判決中說：普通法法官歷來認為他們“不過是在以前判決的幫助下‘發(fā)現(xiàn)’法律”;現(xiàn)在他們“開始相信，法官制定而非發(fā)現(xiàn)法律”。摘自 “Introduction to Law and Legal Reasoning”，同前注[21]，p.145，147.《牛津法律大辭典》，光明日報出版社 1988 年版，第 708 頁。
[23]在中國人民大學法學院于 2011 年 9 月 23 日召開的“司法判例制度研討會”上，美國辛辛那提大學法學院教授 Mark Godsey 介紹：美國聯(lián)邦最高法院在受理案件時會進行挑選。對于尚把握不準的案件，它會不予受理，讓下級法院先行處理，也就是讓下級法院先行“試驗”，等問題清楚了，它再受理該案件。
[24] Brown v.Board of Education，347 U.S.483 (1954).
[25]根據(jù) Black's Law Dictionary 的解釋，該拉丁文的詞義是“順便談?wù)摰囊庖姟�。它是指“在形成司法意見的過程中作出的司法評述，而它不是案件判決的必要部分，因而不具有先例性質(zhì)。”
[26]根據(jù) Black's Law Dictionary 的解釋，該拉丁文的詞義是“判決的理由”。它是指“形成法院判決的基礎(chǔ)性原則或法律規(guī)則”，“如果該法律規(guī)則不存在，案件的判決將會不同�！�
[27]Dworkin，“Law’s Empire”，Harvard University Press，1988，p.225.
[28]Black's Law Dictionary，p.1269.
[29]Black's Law Dictionary，p.486.
[30]《用好用活指導性案例 努力實現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》[N]，《人民法院報》，2011- 12 - 21(3)。
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