- 相關推薦
律師外部董事與國有獨資公司監(jiān)防體系
【摘要】本文通過對國有獨資公司國有資產(chǎn)監(jiān)管體系和企業(yè)法律風險防范體系的評析,指出律師作為國有獨資公司外部董事,可以更好地完善國有獨資公司監(jiān)防體系,達到國有資產(chǎn)不流失和防范法律風險的目標。【關鍵詞】律師 外部董事 獨立董事 監(jiān)管 法律風險
為了完善國有獨資公司法人治理結(jié)構(gòu),國資委副主任黃淑和特別強調(diào):“著力于構(gòu)建‘兩個體系’,即國有資產(chǎn)監(jiān)管體系和企業(yè)法律風險防范體系,形成上下聯(lián)動”。監(jiān)管體系體現(xiàn)于外部董事制度和監(jiān)事會制度,以確保國有資產(chǎn)不流失為目標;法律風險防范體系體現(xiàn)于企業(yè)總法律顧問制度,“以事前防范和事中控制為主、事后補救為輔”為目標。然而,筆者認為,現(xiàn)行監(jiān)防體系尚不能實現(xiàn)這兩個目標。
一、國有資產(chǎn)監(jiān)管體系的缺陷
1.外部董事制度
2004年為了在國有獨資公司中完善董事會的建設,國務院國資委頒布了《國資委關于國有獨資公司董事會建設的指導意見(試行)》,隨后,又頒布了《國有獨資公司董事會試點企業(yè)外部董事管理辦法(試行)》等相關文件。其著眼點在于對董事會的戰(zhàn)略決策和運行情況進行監(jiān)控。但是,由于外部董事職業(yè)背景、人員結(jié)構(gòu)及選聘機制等的局限,在某種程度上,外部董事制度僅是獨立董事制度的翻版,必將導致外部董事部分監(jiān)防職能無法實現(xiàn)。
2.監(jiān)事會制度
國有獨資公司監(jiān)事分為內(nèi)部監(jiān)事和外部監(jiān)事。內(nèi)部監(jiān)事按照我國《公司法》的規(guī)定:由股東大會選舉產(chǎn)生,沒有決策權和否決權。外部監(jiān)事由出資人委派,“堅持不參與、不干預企業(yè)經(jīng)營決策和經(jīng)營管理活動的原則,對企業(yè)經(jīng)營決策和經(jīng)營管理活動不直接發(fā)表肯定或否定的意見”,即“只帶耳朵不帶嘴”。因此,監(jiān)事會不能對董事會決策時產(chǎn)生的法律風險予以化解或補救,無法達到“事前防范”之事前監(jiān)督,仍然是事后監(jiān)督。
總之,現(xiàn)行董監(jiān)會成員中,缺乏進行法律監(jiān)督的法律專業(yè)人士,董監(jiān)會無法履行法律監(jiān)督職能。
二、法律風險防范體系的缺陷
國有獨資公司企業(yè)總法律顧問,是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格,由企業(yè)聘任,全面負責企業(yè)法律事務工作的高級管理人員;企業(yè)總法律顧問對企業(yè)法定代表人或者總經(jīng)理負責。因此,總法律顧問不是董事會成員且其階位低于總經(jīng)理。故:
1.企業(yè)總法律顧問階位太低,難當“事前防范”重任
《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》中“企業(yè)總法律顧問對企業(yè)法定代表人或者總經(jīng)理負責”的規(guī)定決定了企業(yè)總法律顧問先天不足,階位太低,而位列總工程師、總經(jīng)濟師系列則在行政體系中沒有一席之地。在我國官本位的千年陋習下,總法律顧問是沒有多少話語權的。即便由企業(yè)分管領導兼職使得地位會適當提高,也不可能根本改變企業(yè)總法律顧問乃至企業(yè)法律事務機構(gòu)的話語平臺。因此,國資委副主任黃淑和特別強調(diào)說:“在推進企業(yè)總法律顧問制度建設中,要特別注重總法律顧問能夠參與企業(yè)經(jīng)營決策,并發(fā)揮其在企業(yè)經(jīng)營決策中的法律把關作用。要采取有力措施,促進企業(yè)建立總法律顧問參與企業(yè)經(jīng)營決策并負責法律審核把關的制度”,由此可見一般。
由于企業(yè)總法律顧問的階位太低,不能對董事會的決策帶來的法律風險進行事前防范,因此,也就不可能將整個公司置于法律風險防范機制的保護下。也就是說,企業(yè)的法律風險仍然存在,國有資產(chǎn)仍有損失的可能。
2.企業(yè)法律事務機構(gòu)是企業(yè)的內(nèi)部職能部門,不具有獨立性
企業(yè)總法律顧問及法律顧問均在企業(yè)領取薪金,行政上受制于董事會及經(jīng)理層。履行職務如果得不到經(jīng)理層及董事會的支持,將寸步難行。對董事會或者總經(jīng)理的違法或冒險行為法律顧問是無法單純用法律的武器予以防范的。而《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》賦予法律顧問的權力僅是反映權,即待“造成重大經(jīng)濟損失,嚴重損害出資人合法權益”后,“可以向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)反映”。因此,沒有實質(zhì)權力的防范不可能起到真正的防范作用。
3.法律顧問知識結(jié)構(gòu)的欠缺,難把法律關
企業(yè)總法律顧問及法律顧問均由企業(yè)內(nèi)部人員擔任,與職業(yè)律師相比,法律知識明顯欠缺或不足,知識面相對單一。企業(yè)就是小社會,一名合格的法律顧問不但需要豐富、系統(tǒng)的法律知識,還需要有各種訴訟實戰(zhàn)經(jīng)驗。實戰(zhàn)經(jīng)驗不足的法律顧問,怎么能徹底看穿法律陷阱并預先堅固籬笆呢?同時,企業(yè)的法律風險除了民事法律風險外,還有刑事責任風險�，F(xiàn)今眾多企業(yè)及其高管被刑事責任風險擊倒,就是沒有刑事責任風險的防范意識。如三九集團的老總,并沒有侵吞國家和公司財產(chǎn),卻因為超越法律規(guī)定的權限和程序行使權力而被判刑。刑事律師、會計師和經(jīng)濟師是西方國家成熟的公司治理結(jié)構(gòu)中必備的“三駕馬車”。很難想象一個沒有刑事訴訟經(jīng)驗的法律顧問對防范刑事責任風險能提供什么靈丹妙藥。
三、律師外部董事的優(yōu)勢
1.律師外部董事有助于國有資產(chǎn)的監(jiān)管
世界銀行行長沃爾芬森說過:“對世界經(jīng)濟而言,完善的公司治理和健全的國家治理一樣重要�！睂Χ聲谋O(jiān)督是完善公司治理結(jié)構(gòu)的關鍵所在。我國國有獨資公司的單一股權特征決定了董事會和監(jiān)事會均是國有股東的代理人,而監(jiān)事會的公司決策和經(jīng)營的外部化,導致監(jiān)事會對董事會不可能實現(xiàn)實質(zhì)性的監(jiān)督。因此,在國有獨資公司中引入外部董事制度實屬必行。從我國上市公司運行獨立董事制度以來,包含至少一名會計人員的獨立董事并未能扼制董事會的違法和冒險行為。其中至少有一種原因是會計人員和法律學者不明白實踐中的“法律貓膩”所致。因此,吸取獨立董事制度的教訓,在外部董事制度中采取至少有一名從業(yè)一定年限且具有豐富實踐經(jīng)驗的律師作為外部董事的措施,是避免外部董事成為“花瓶董事”、淪為第二監(jiān)事的切實可行的方法,從而真正完善國有獨資公司的法人治理結(jié)構(gòu)。
從成思�！安毁澇山�(jīng)濟學家擔任獨立董事”到江平教授感概自己是“花瓶董事”而后直言“讓有實務經(jīng)驗的人士擔任獨立董事是可取的”,并說“律師、會計師、經(jīng)濟師、工程師比學者更適合擔任獨立董事”�？梢哉f,正是人員結(jié)構(gòu)的不合理導致了“名人董事”、“花瓶董事”現(xiàn)象。
從寶鋼等試點企業(yè)聘請的外部董事的職業(yè)背景及設置的委員會來看,對董事會的法律風險防范還沒有引起國資委的高度重視。要真正實現(xiàn)國有資產(chǎn)不流失的監(jiān)管職責,單靠企業(yè)總法律顧問制度是遠遠不夠的。企業(yè)總法律顧問永遠無法逾越階位太低和內(nèi)部化的鴻溝,將董事會的決策活動籠罩在法律風險防范體系之內(nèi)。因此,在董事會中設立法律風險防范的代言人,是真正實現(xiàn)國資委監(jiān)防機制的必然之途。
2.律師外部董事有助于法律風險防范
在中國加入WTO之后,國有獨資公司的致命風險是法律風險。國資委黃淑和副主任強調(diào):“企業(yè)法律風險既是企業(yè)的風險,最終也是出資人的風險。法律風險給企業(yè)贊成的損失,最終也是出資人的損失。”并且說:“從某種意義上講,加強企業(yè)法律風險防范,本身就能創(chuàng)造經(jīng)濟效益�！眹歇氋Y公司現(xiàn)行的法律風險防范體系是企業(yè)總法律顧問制度。企業(yè)總法律顧問位列總工程師、總經(jīng)濟師、總經(jīng)理助理系列,沒有行政職權,直接對企業(yè)法定代表人或總經(jīng)理負責。有的企業(yè)如河北冀中能源集團規(guī)定總法律顧問參加黨政會議或經(jīng)理辦公會,這些規(guī)定一定程度上提高了總法律顧問的地位,但仍然無法彌補其階位太低的先天不足。
簡單的說,董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層構(gòu)成了公司的全部。其中,董事會負責決策,經(jīng)理層負責執(zhí)行,監(jiān)事會負責監(jiān)督。拋開監(jiān)事會的話,一個公司的運行由董事會和經(jīng)理層完成,董事會的意志由經(jīng)理層體現(xiàn)和執(zhí)行。從整個公司的角度,法律風險防范體系必須涵蓋董事會和經(jīng)理層才視為完整。但現(xiàn)行法律風險防范體系未納入董事會的范疇,出現(xiàn)了盲區(qū)。解決這個問題可以有兩種方式,一是將企業(yè)總法律顧問階位升格,進入董事會,對決策及其過程予以法律風險防范;二是在董事會中另行設立法律風險防范的代言人。針對第一種,企業(yè)總法律顧問制度主要任務是對企業(yè)日常經(jīng)營活動實施法律風險防范,如果企業(yè)總法律顧問由董事直接擔任的話,勢必給經(jīng)理層的日常領導造成困難,不利于企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)。而另立代言人的話,則要求該董事必須具有法律專業(yè)水準和豐富的實踐經(jīng)驗,否則,既不能達到法律風險防范的目的,也不能領導和指導企業(yè)法律顧問的工作,更不能成為合格的代言人。因此,從法律風險防范體系的角度講,外部董事除了監(jiān)督職能外,還應有法律風險防范職能。由此看來,在董事會中設立法律專業(yè)外部董事,不但是國有資產(chǎn)監(jiān)管要求,也是法律風險防范的客觀必然要求,而律師是實現(xiàn)這一職能的最合適人選。 四、律師外部董事與現(xiàn)行監(jiān)防體系的合力
1.各具優(yōu)勢互不可替
⑴外部董事是董事會成員之一,直接參與企業(yè)的決策過程,能更好的起到事前防范的作用。這種作用是監(jiān)事會、企業(yè)法律顧問所無法替代的。正如趙旭東教授針對獨立董事所言:“第一,獨立董事具有某些特殊的、原來監(jiān)事會成員所不具備的權利。比如,獨立董事有權對關聯(lián)交易獨立發(fā)表意見,甚至可以說是‘一票否決權’。第二,獨立董事的內(nèi)部化。原來的監(jiān)事會是在董事會之外的監(jiān)督機構(gòu),而獨立董事是安插在董事會內(nèi)部的,是董事會的一員,這樣就可以把獨立董事的監(jiān)督過程與公司的經(jīng)營決策行為密切地結(jié)合在一起,獨立董事因此就更容易發(fā)現(xiàn)問題。第三,獨立董事的專業(yè)化。當前的獨立董事大多是由會計、法律領域的專家擔當,他們比一般工作人員擔任的監(jiān)事更具優(yōu)勢�！蓖跣l(wèi)國教授也認為:“獨立董事憑借責任心、法律知識和保守的傾向,能夠在一定程度上制約董事會為追求贏利而過度冒險的傾向,其作用是原來監(jiān)事會所不具備的。”而江平教授直言:“讓有實務經(jīng)驗的人士擔任獨立董事是可取的,從這個角度說,律師、會計師、經(jīng)濟師、工程師比學者更適合擔任獨立董事�！�
獨立董事是外部董事之一。律師作為外部董事所具備的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗,是一般外部董事甚至一些學者型法律專家所不具備的,因此,律師作為外部董事對法律風險的事前防范具有相當?shù)膬?yōu)勢。
⑵監(jiān)事會是法定的監(jiān)督機構(gòu),是對公司整體活動的客觀評判員和監(jiān)督員。以財務監(jiān)督為核心及對國有資產(chǎn)的監(jiān)管,是外部董事和企業(yè)法律顧問不具備的重要職能。國資委關于“在考核調(diào)整企業(yè)領導班子,擬訂制定國有資產(chǎn)監(jiān)管的政策法規(guī)和規(guī)章制度,研究決定企業(yè)改制重組、產(chǎn)權變動和業(yè)績考核等重大事項時,要征求監(jiān)事會或監(jiān)事會主席意見并適時通報結(jié)果”的指導意見,也體現(xiàn)了監(jiān)事會的監(jiān)督力度,尤其是對企業(yè)領導班子的監(jiān)督。
�、瞧髽I(yè)法律顧問是企業(yè)的內(nèi)部工作人員,對企業(yè)的經(jīng)營狀況和實際情況比較了解,這是外部董事所不具備的條件。企業(yè)法律顧問對企業(yè)日常經(jīng)營活動的法律風險防范和企業(yè)法律風險防范機制的建立及落實,具有不可替代的作用。國資委副主任黃淑和曾談到:“據(jù)統(tǒng)計,三年來,各地省屬企業(yè)法律事務機構(gòu)總共處理了各類法律糾紛案件92000多件,避免和挽回經(jīng)濟損失570多億元�！逼髽I(yè)法律顧問所起的作用不容忽視。
2.各司其職交叉不重
由前述分析可知,律師外部董事、監(jiān)事會、企業(yè)總法律顧問各有優(yōu)勢,所起的作用也各不相同。律師外部董事的職責范圍為董事會,通過參加董事會會議,對董事會所議事項的程序上的合法性、實體上的合法性予以法律監(jiān)督并進行投票表決。企業(yè)總法律顧問的職責范圍是對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出法律意見、完善企業(yè)重要規(guī)章制度、合同的審核及談判和起草工作等等,在企業(yè)日常經(jīng)營活動中防范法律風險。監(jiān)事會是以財務監(jiān)督為核心,對董事會的決策活動和經(jīng)理層的經(jīng)營活動予以監(jiān)督。律師外部董事與監(jiān)事會在監(jiān)督職能上有交叉;律師外部董事與企業(yè)法律顧問在法律風險防范職能上有交叉,但決不是重疊,更不是簡單的重復。
3.目標一致形成合力
無論是外部董事制度、監(jiān)事會制度,還是企業(yè)法律顧問制度,其根本的出發(fā)點和目的都是為了完善國有獨資公司的法人治理結(jié)構(gòu),確保國有資產(chǎn)不流失,加強企業(yè)應對法律風險的能力。但正如前述所分析,每種制度單獨運行均各有優(yōu)缺。如能充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢,使之形成合力,必能法網(wǎng)恢恢。加之實質(zhì)目標一致,形成合力,實有可能。關鍵是管理層必須清醒的認識,董事會是萬險之源。對董事會不應僅限于財務監(jiān)督,法律風險防范也是必不可少。而要實現(xiàn)真正意義上的法律風險防范,律師的作用無法替代,否則,將可能變成如江平教授所言,只是保障“文字上不違法,而不是實質(zhì)上的不違法”。同時,如能將各種制度準確定位,互為補充,則形成合力,指日可待!
參考文獻:
[1]李雨龍,朱曉磊.公司治理法律實務.北京:法律出版社,2006.
[2]張忠野.公司治理的法理學研究.北京:北京大學出版社,2006.
[3][美]科林
【律師外部董事與國有獨資公司監(jiān)防體系】相關文章：
論國有獨資保險公司的改革01-11
國有獨資商業(yè)銀行改革研討會述要01-10
淺談建立國有企業(yè)團體本錢治理體系03-22
關于我國上市公司獨立董事治理體系經(jīng)驗性解析03-21
關于國有獨資商業(yè)銀行推行扁平化管理問題分析12-20
上市公司并購績效與外部治理的實證研究03-22