建筑工程中發(fā)包人引起的工程變更及索賠論證探索
【導(dǎo)讀】與其他的行業(yè)相比，工程承包是一個變更、索賠多發(fā)的領(lǐng)域。在現(xiàn)代工程中，特別是國際承包工程，索賠經(jīng)常發(fā)生，而且數(shù)額極大，索賠是一項(xiàng)增加利潤的重要手段。
1、工程合同的概念和作用
1.1工程合同的概念合同是指兩個或者兩個以上的平等的民事主體(自然人、法人、其他組織)之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。工程合同具有廣義和狹義之分，狹義的工程合同是指主要的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，也就是說是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同;廣義的工程合同是指工程的建設(shè)過程中涉及到的各種合同，包括項(xiàng)目融資合同、勘察設(shè)計(jì)合同、工程承包合同、監(jiān)理服務(wù)合同、工程承包聯(lián)合體合同、勞務(wù)合同等。
1.2 工程合同的作用現(xiàn)代的工程合同具有其獨(dú)特的作用，具體的表現(xiàn)有：合同是工程實(shí)施以及管理的手段和依據(jù)，發(fā)包人經(jīng)過項(xiàng)目結(jié)構(gòu)分解，將一個完整的工程項(xiàng)目分解為許多的專業(yè)實(shí)施和管理的活動，通過合同將這些活動委托出去，并實(shí)施對項(xiàng)目過程的控制。因此，也就是說建設(shè)的過程實(shí)際上是一系列的工程合同的簽訂以及履行的過程，工程項(xiàng)目的融資模式、承發(fā)包方式、管理模式、實(shí)施策略以及各種管理規(guī)范是通過合同定義和運(yùn)作的;合同確定了工程實(shí)施以及管理的主要目標(biāo)，是合同各方的活動依據(jù)，這些目標(biāo)包括：工程的規(guī)模、范圍、質(zhì)量、工期和造價，安全一健康一環(huán)境保護(hù)等;合同是工程項(xiàng)目實(shí)施的紐帶，合同將所涉及到的生產(chǎn)、材料以及設(shè)備供應(yīng)、運(yùn)輸以及各個單位的設(shè)計(jì)與施工的分工協(xié)作緊密的聯(lián)系起來，協(xié)調(diào)并統(tǒng)一它們的行為;合同是工程過程中雙方的行為準(zhǔn)則，若在合同履行的過程中，由于一方違約，不履行合同中所約定的義務(wù)，甚至單方解除合同，不僅會造成自己的損失，而且會殃及同伴或者是更多的合同參與者，乃至造成整個工程的中斷，因此，違約方必須受到經(jīng)濟(jì)的甚至是法律的懲罰。另外，合同同時又是雙方爭執(zhí)解決的依據(jù)。因?yàn)�，爭�?zhí)的判定是以合同為依據(jù)，合同的解決方案和解決的程序都是由合同來規(guī)定的。
2、工程合同的變更與索賠的內(nèi)容
合同實(shí)施內(nèi)容及范圍的變更是工程合同的主要特點(diǎn)之一。對于一個較為復(fù)雜的工程合同，實(shí)施中的合同變更可能上幾百項(xiàng)。
2.1 工程合同變更原因現(xiàn)代承包工程的特點(diǎn)是工程量大、投資較多、技術(shù)以及質(zhì)量要求相對較高。工程實(shí)施過程中，可能由于前期招標(biāo)設(shè)計(jì)地勘工作深度不夠，或局部地方考慮不全，造成現(xiàn)場無法實(shí)施;可能由于發(fā)包人有新的要求，如修改工程總進(jìn)度計(jì)劃、設(shè)計(jì)優(yōu)化、部分項(xiàng)目取消等，導(dǎo)致的工程的設(shè)計(jì)與合同條件發(fā)生變化;可能由于工程的環(huán)境多變，發(fā)生未預(yù)見的事件，如地質(zhì)條件的變化、預(yù)計(jì)的工程條件不準(zhǔn)確、城市的規(guī)劃變動等;合同在工程開始簽訂前，基于對未來情況預(yù)計(jì)的不準(zhǔn)確，合同不可能對所有的問題做出準(zhǔn)確的說明和預(yù)見性的規(guī)定;由于新技術(shù)和知識的推廣，承包商提出合理化的建議，經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)或者發(fā)包人直接發(fā)布指令，修改原計(jì)劃或?qū)嵤┓桨傅取?/p>
2.2 發(fā)包人引起的工程合同變更范圍合同的變更是合同實(shí)施調(diào)整措施的綜合體現(xiàn)，合同變更范圍很廣，一般在合同簽訂后所有工程范圍、進(jìn)度目標(biāo)、工程質(zhì)量要求等。其中由發(fā)包人原因引起的合同變更主要包括：①涉及到合同條款的變更。合同條件以及合同協(xié)議書所定義的雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系，或者是一些重大問題的變更;②工程變更。是指在施工的過程中，工程師或者是發(fā)包人代表在合同規(guī)定的`范圍內(nèi)對工程范圍、質(zhì)量以及數(shù)量性質(zhì)等所做出的變更，如發(fā)包人的特殊要求;③合同主體的變化。如由于特殊的原因造成合同當(dāng)事人的變化，或者是合同義務(wù)和權(quán)利的轉(zhuǎn)讓等。
2. 3 發(fā)包人合同變更存在的復(fù)雜關(guān)系在合同變更的起因中，存在著各種相互關(guān)系，如：① 環(huán)境的變化可能導(dǎo)致發(fā)包人指令、設(shè)計(jì)、施工組織和方法、施工項(xiàng)目范圍和合同條款的變更;②發(fā)包人指令的變更可能會導(dǎo)致設(shè)計(jì)、合同條款、施工組織和方法、施工項(xiàng)目的范圍和實(shí)施過程的變更;③發(fā)包人指令、設(shè)計(jì)和合同條款的變化直接導(dǎo)致施工組織和方法、項(xiàng)目范圍的變更。
2.4 發(fā)包人合同變更引起的索賠建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時間補(bǔ)償要求的行為。
2.4.1 索賠的分類按照索賠的目的分類：
(1)工期索賠：工期索賠是承包商向發(fā)包人要求延長施工的時間，是原定的工程竣工日期順延一段合理時間。
(2)費(fèi)用索賠：費(fèi)用索賠就是承包商向發(fā)包人要求補(bǔ)償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失或額外開支，也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
按照索賠所依據(jù)的理由進(jìn)行分類：
(1)合同內(nèi)索賠。即發(fā)生了合同規(guī)定給予承包商補(bǔ)償?shù)母蓴_事件，承包商根據(jù)合同條款要求的索賠;
(2)合同外索賠。指的是合同中所發(fā)生的干擾性事件已經(jīng)超出了合同的范圍，在合同中找不出具體的依據(jù);
(3)道義索賠。承包商索賠沒有合同理由，例如干擾性事件發(fā)包人沒有違約，或者是發(fā)包人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
2.4.2 索賠的依據(jù)提出索賠的依據(jù)主要有以下幾方面：
① 招標(biāo)文件、施工合同文本及附件、補(bǔ)充協(xié)議、施工現(xiàn)場的各類簽證記錄，經(jīng)認(rèn)可的施工進(jìn)度計(jì)劃書，工程圖紙及技術(shù)規(guī)范等;② 雙方往來的信件及各種會議、會談紀(jì)要;③施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄、施工現(xiàn)場的有關(guān)文件(施工記錄、備忘錄、施工月報(bào)、施工日志等)及工程照片;④ 氣象資料、工程檢查驗(yàn)收報(bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告、工程中送停電、送停水、甲供材的供應(yīng)記錄、道路開通和封閉的記錄和證明;⑤ 國家有關(guān)法律法令的政策性文件。
2.4.3 工程合同變更的責(zé)任與索賠分析在這里，為了方便起見，我們假定由非承包商引起的合同變更統(tǒng)一視為由發(fā)包人(發(fā)包人)引起的合同變更。但是實(shí)際上，不是每一種由于發(fā)包人合同變更引起的索賠都是完全由發(fā)包人來承擔(dān)責(zé)任的，案例說明如下：
(1)責(zé)任完全由發(fā)包人承擔(dān)，案例一在某一國際工程中，按合同約定的總工期計(jì)劃，應(yīng)于某年某月某日開始現(xiàn)場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌合設(shè)備遲遲運(yùn)不進(jìn)工地，承包商決定使用商品混凝土，但是該項(xiàng)決議被發(fā)包人代表否決。而在承包商合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設(shè)備進(jìn)場，由此導(dǎo)致了施工現(xiàn)場停工、工期拖延以及費(fèi)用的增加。為此，承包商提出了費(fèi)用索賠，而發(fā)包人以如下兩點(diǎn)理由否決了承包商的索賠請求：① 已批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計(jì)劃中確定承包商使用現(xiàn)場攪拌混凝土，承包商應(yīng)當(dāng)遵守;② 拌合設(shè)備不進(jìn)工地，是由于承包商的責(zé)任，因此，無權(quán)利要求賠償。
分析如下：
合同中未明確規(guī)定一定要用工地現(xiàn)場攪拌的混凝土(施工方案不是合同文件)，則只要提供的商品混凝土符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，承包商則可以使用。因?yàn)榘凑諔T例，實(shí)施的工程方案由承包商負(fù)責(zé)，他在不影響為了更好地保證合同總目標(biāo)的前提下，可以選擇更為經(jīng)濟(jì)合理的施工方案，發(fā)包人不得隨意干預(yù)。如果發(fā)包人進(jìn)行了干預(yù)，即拒絕承包商使用商品混凝土，是一個變更指令，即合同變更，那么承包商可以對此進(jìn)行工期和費(fèi)用索賠。但是該項(xiàng)索賠必須在有效地合同期限內(nèi)進(jìn)行，同樣，承包商不能因?yàn)橛蒙唐坊炷烈蟀l(fā)包人補(bǔ)償任何費(fèi)用。最終，承包商獲得了現(xiàn)場停工期間工期和費(fèi)用的補(bǔ)償。
(2)責(zé)任不由發(fā)包人承擔(dān)，案例二某工程，發(fā)包人在招標(biāo)文件中提出工期為24個月，在投標(biāo)書中，承包商的進(jìn)度計(jì)劃也是24個月，中標(biāo)后承包商向工程師提交了一份詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，說明18個月也可以竣工，并論述了18個月工期的可行性。工程師批準(zhǔn)了承包商的計(jì)劃。但是，由于發(fā)包人的原因造成了工程的拖延，影響了工期，雖然實(shí)際總工期仍舊小于24個月，但是承包商仍舊成功的進(jìn)行了工期與工期相關(guān)的費(fèi)用索賠，因?yàn)橹暗?8個月工期計(jì)劃是有約束力的。
針對上述案例，承包商認(rèn)為在之前的18個月的基礎(chǔ)上，由于發(fā)包人原因造成了停工，因此提出了索賠。
案例分析：
① 合同規(guī)定，承包商必須于合同規(guī)定的竣工之日或之前完成工程，合同鼓勵承包商提前竣工，承包商為了追求最低的費(fèi)用，可以進(jìn)行工期優(yōu)化，這屬于實(shí)施方案，是承包商的權(quán)利，只要承包商保證不拖延合同約定的工期與質(zhì)量;②承包商不能因自身的原因采用新的方案向發(fā)包人追加費(fèi)用，除工期獎勵外;③ 承包商在做出新的計(jì)劃時，必須考慮其他所屬分包合同計(jì)劃的修改，如果供應(yīng)提前，分包工程速度加快。同樣，發(fā)包人在做出統(tǒng)一許可之前要考慮到其他的合同要求，如供應(yīng)合同、其他的承包合同、設(shè)計(jì)合同等的影響。如果發(fā)包人不能或者無法做好協(xié)調(diào)，則可以不同意承包商的方案，要求承包商按照原合同工期進(jìn)行，這不屬于合同的變更。因此，承包商的索賠不成立。
2.5 合同變更注意的問題針對上述闡述以及案例的分析，我們要看到，合同變更中應(yīng)注意的問題。對于發(fā)包人的口頭變更指令，承包商必須遵照執(zhí)行，但是應(yīng)在規(guī)定的時問內(nèi)，向工程師提出書面確認(rèn)，如果工程師在規(guī)定的時間內(nèi)未給予書面的否決，那么承包商的書面要求可以作為該工程變更的書面指令;在國際工程中，發(fā)包人經(jīng)常通過工程師對材料的認(rèn)可權(quán)提高材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對設(shè)計(jì)的認(rèn)可權(quán)提高設(shè)計(jì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如果合同條件比較含糊，或者設(shè)計(jì)不夠詳細(xì)，當(dāng)認(rèn)可超過合同明確規(guī)定的范圍或者標(biāo)準(zhǔn)時，它即變?yōu)橹噶睿瑧?yīng)爭取發(fā)包人或工程師的書面確認(rèn)，進(jìn)而提出工期以及費(fèi)用的索賠。
我們還要樹立索賠意識，首先要正確地認(rèn)識索賠。索賠是工程承包施工合同雙方的權(quán)利，任何一方都有權(quán)主動提出索賠要求，以維護(hù)自己正當(dāng)合理的經(jīng)濟(jì)利益。尤其是作為承包商，施工索賠是其減少承包風(fēng)險(xiǎn)、防止經(jīng)濟(jì)虧損的基本手段。應(yīng)該索賠而放棄索賠機(jī)會，不僅喪失了應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)利益，而且會被對方視為無知，亦說明其施工管理水平太低。在當(dāng)前經(jīng)營競爭十分激烈的工程承包市場上，很難逃脫虧損甚至破產(chǎn)的命運(yùn)。
深入了解和掌握自己的索賠權(quán)，要進(jìn)行施工索賠，首先要有索賠權(quán)。索賠權(quán)是索賠要求能否成立的法律依據(jù)，其基礎(chǔ)是施工合同文件。因此，索賠人員應(yīng)通曉合同文件，善于在合同條款、施工技術(shù)規(guī)程、工程量、工作范圍、合同函件等合同文件中尋找索賠的法律依據(jù)。
3、結(jié)語
當(dāng)然，由于發(fā)包人要求合同變更的情形還有很多，但是，無論怎樣，對于我們的索賠都有著一定的必要條件，那就是合法的文字依據(jù)(如合同文件、會議紀(jì)要、記錄等)、及時的提交索賠文件、索賠應(yīng)力求做到工程量準(zhǔn)確以及索賠費(fèi)用合理等。當(dāng)今的工程，我們要善于利用索賠來獲得更大的利潤。
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