從民法理論角度談婚姻登記的性質(zhì)
《婚姻法》第五條規(guī)定的“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，怎樣從民法理論角度淺談婚姻登記的性質(zhì)?
一、民事法律行為的成立
(一)民法理論中的民事法律行為的成立
民事法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所需的要素。法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實;而合法性直接與該事實的效力相聯(lián)系，是價值判斷，體現(xiàn)的是國家對法律行為主體的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。這也是現(xiàn)在學(xué)界的通說。[1]
意思表示是民事法律行為的核心，因此只要有意思表示存在，則民事法律行為存在，即成立。意思表示本身內(nèi)在的包含三個要素[2]：其一，行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果;其二，行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容;其三，通過一定的方式表達(dá)出來。同時意思表示存在必然行為人也存在。
法律行為成立，對行為人就產(chǎn)生了法律約束力，因為行為人通過意思表示為自己和他人設(shè)定了權(quán)利義務(wù)，也即法律關(guān)系產(chǎn)生。因為法律行為制度的目的在于，“給個人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，[3]讓個人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實現(xiàn)個人的需求。[4]
(二)我國《民法通則》中的民事法律行為成立
根據(jù)我國《民法通則》第五十四條，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。按傳統(tǒng)民法理論可知，合法性是一種價值判斷，是公法對私法意思自治的干預(yù)，而民法的基本原則是意思自治，則據(jù)此可得出第五十五條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件(實質(zhì)要件)、第五十六條規(guī)定的形式要件皆是民事法律行為的生效要件。第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”，從法條之間的聯(lián)系以及五十七條自身的內(nèi)在聯(lián)系來看此條規(guī)定的應(yīng)是生效后的法律效力。然而《民法通則》文義上使用“成立”表述，實將成立與生效的混同。國家意志在民事法律行為成立之時就介入使得從理論上來說所有的民事法律行為都是合法行為，于是實踐中便給無民事行為能力人實施的買賣行為的定性問題帶來困難，所以我國《民法通則》第五十八條至六十二條又創(chuàng)新性地創(chuàng)設(shè)了“民事行為”這個上位概念，以及“無效的民事行為”，“可撤銷的民事行為”概念。但即使如此，其根本的邏輯缺陷仍無法被掩飾，比如無法與我國其他民事基本法進(jìn)行邏輯上有效的銜接，設(shè)若要約的意思表示一旦做出就生效，那么我國《合同法》就沒有區(qū)分撤回和撤銷的必要了。
綜上所述，這種技術(shù)上的彌補(bǔ)性創(chuàng)制及實踐中、理論上民法的發(fā)展，恰恰反映了傳統(tǒng)大陸法系民法思維的合理性，也是我國今后《民法典》編纂成就后與現(xiàn)今《民法通則》區(qū)別之所在。
二、圍繞“登記”展開的婚姻成立和生效
(一)從民法理論角度看婚姻行為
婚姻行為是雙方法律行為，根據(jù)中國的習(xí)慣，往往是男方求婚，女方同意，所以相對于合而不同、各謀其利的合同，常常被類比為“合而同之”的契約。婚姻本身是指男女雙方共同生活的意思表示的合意。因此原則上雙方意思表示一致時婚姻成立。然而婚姻關(guān)系涉及身份的變動，具有很強(qiáng)社會性，因此這種意思表示一致往往需要后續(xù)的公示(結(jié)婚程序)，包括非法定公示方式，比如宗教儀式和世俗儀式;以及法定公示方式，比如登記以領(lǐng)取結(jié)婚證。
我國采法定登記方式，從民法角度看，當(dāng)事人申請婚姻登記的流程完全體現(xiàn)了國家對合法婚姻的要求，所以婚姻登記是婚姻生效要件。具體分析如下：
《婚姻法》第五條規(guī)定的“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉”，即是傳統(tǒng)民法理論對法律行為之當(dāng)事人雙方意思表示一致、真實的要求，在登記流程中體現(xiàn)為《婚姻登記條例》第四條的“男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)”;《婚姻法》第六條規(guī)定了法定婚齡，即“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，即是特別法規(guī)定的民事行為能力，在登記中體現(xiàn)為《婚姻登記條例》第五條的“出具本人戶口薄、身份證”;《婚姻法》第七條的“禁止結(jié)婚之情形”，即民法上之不得違反法律或者社會公共利益、公序良俗，在登記中體現(xiàn)為《婚姻登記條例》第五條第一款第二項，即要求填寫并宣讀《申請結(jié)婚登記聲明書》。通過一一與有效要件對應(yīng)可知，《婚姻法》第五、六、七條規(guī)定的應(yīng)是婚姻生效要件，具體在實踐中體現(xiàn)在登記的程序上。
(二)從婚姻法自身體系看婚姻行為
筆者的結(jié)論是婚姻登記是婚姻關(guān)系成立的要件。得出此結(jié)論的原因可通過法條看出：
1.《婚姻法》第八條，“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”
根據(jù)文義解釋，婚姻登記是婚姻關(guān)系成立的要件。筆者認(rèn)為其邏輯混亂在于，通過上述分析，取得結(jié)婚證是合法性確認(rèn)的結(jié)果，而根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，夫妻關(guān)系是婚姻成立時產(chǎn)生的，此處將有效與事實成立合一，倒是符合了《民法通則》文本的規(guī)定，初衷也是斷案方便，加強(qiáng)人們對結(jié)婚須合法的意識。本來婚姻成立是源于婚姻行為(法律行為)，自然會發(fā)生法律效力，只是并非合法婚姻，婚姻有效性未得到國家認(rèn)可。但此處將夫妻關(guān)系的成立后延至登記，實際上否認(rèn)了有夫妻之實、但未領(lǐng)取結(jié)婚證的婚姻的法律效力，不利于對這種法律事實的保護(hù)。
所以，有些教科書上所謂“辦理結(jié)婚登記后，婚姻即具有法律效力，受國家的承認(rèn)和保護(hù)”的表述，用民法理論思維看來，應(yīng)當(dāng)去掉第二句“婚姻即具有法律效力”。
2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第五條
“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：
(1)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理。
(2)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記;未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”
本條仍然堅持了我國《婚姻法》對婚姻行為成立導(dǎo)致婚姻關(guān)系成立的人為分割。筆者的理由是，就(1)而言：不是事實婚姻行為，而是結(jié)婚實質(zhì)要件，構(gòu)成事實婚姻。所以1994年2月1日之前事實婚姻成立，但之后才符合實質(zhì)要件的，要適用第(2)款。就(2)而言，補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，是離婚之訴。于是從理論上說，補(bǔ)辦之前的婚姻是事實婚姻。然按照解釋(一)第四條，“婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實質(zhì)要件時起算”來說，補(bǔ)辦前的婚姻則是合法婚姻而非事實婚姻。為何要從夫妻均符合結(jié)婚的實質(zhì)要件時開始婚姻效力呢?根據(jù)《婚姻法》第八條，“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”，其不承認(rèn)婚姻關(guān)系事實成立而未登記時的婚姻效力，故婚姻法語境下的“婚姻關(guān)系的效力”即指有效性(并非婚姻成立的效力)，實質(zhì)要件涉及的就是有效性、合法性問題，故婚姻的合法性自然需要溯及到補(bǔ)辦前符合實質(zhì)要件時，這是解釋(一)第四條這樣規(guī)定的原因。不補(bǔ)辦婚姻登記的，訴訟之前是同居關(guān)系。所以實際上第五條的規(guī)定，使得從我國婚姻法上來說事實婚姻已不存在。
另外，根據(jù)(2)的規(guī)定，進(jìn)行離婚之訴要先補(bǔ)辦結(jié)婚登記可推出，《婚姻登記條例》和《婚姻法》若干問題的解釋(一)不認(rèn)為補(bǔ)辦前的是婚姻，同樣也表明了婚姻登記是婚姻關(guān)系成立的要件。
(三)余論
本文認(rèn)為既然從民法理論看，法律行為成立的法律效果是產(chǎn)生法律關(guān)系，排除非法律關(guān)系，同時產(chǎn)生對當(dāng)事人的法律約束力，并且這個成立的法律行為等待有效性評價。那么，《婚姻法》若干問題的解釋(一)不看這個法律關(guān)系的內(nèi)容是什么，而是根據(jù)一個性質(zhì)尚有爭議的、固定化的法律事實斷定法律關(guān)系的類型，是違背民法法理的�！痘橐龇ā啡舾蓡栴}的解釋(一)的第四條再一次堅持了婚姻成立與婚姻有效的合一，哪怕是追溯的效力亦是如此，何以見得?由以上(二)1、2已可知根據(jù)婚姻法，登記意味著婚姻成立，那么登記的效力自然應(yīng)從婚姻成立之時開始，但由于至少當(dāng)事人按照法律規(guī)定補(bǔ)辦了，登記前的關(guān)系自然也要保護(hù)，若說溯及到事實上成立之時，則一方面產(chǎn)生事實婚姻的定義問題，另一方面與登記是成立要件的規(guī)定相混淆、甚至相矛盾，因為登記成立的法律目的之一即是排除事實成立，所以規(guī)定溯及到符合婚姻有效條件，倒才更符合婚姻法邏輯。
綜上所述，婚姻法的對法律行為成立和有效的思路與《民法通則》有相似之處。對比民法理論，可以看出婚姻登記的性質(zhì)由于婚姻法的規(guī)定變成了婚姻成立要件，并且還伴隨著成立與有效的混同。初學(xué)者不僅應(yīng)了解《民法通則》、《婚姻法》規(guī)定的內(nèi)容為何，更應(yīng)了解其為什么這樣規(guī)定，需要運用民法理論來進(jìn)一步探討。
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