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人格權(quán)立法面面觀-走出理念主義與實(shí)證主義之爭
一
人格關(guān)系的調(diào)整與保護(hù)在民法上居于十分重要的地位，這種重要性按照民法學(xué)者的理解，應(yīng)該較財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整與保護(hù)顯得“更為首要”。然而，有趣的是，在民法歷史上，人格關(guān)系規(guī)則與財(cái)產(chǎn)關(guān)系規(guī)則比較起來卻顯得特別單薄，后者無論是從理念上還是從法律形式上都顯示出雍容華貴的特質(zhì)。打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋确剑?cái)產(chǎn)法好像披金戴銀的貴婦人，人格法卻猶如穿著簡陋的灰姑娘。
財(cái)產(chǎn)法的雍容華貴，首先在規(guī)范總量上，一部民法從規(guī)則分布上看幾乎就是財(cái)產(chǎn)法。例如，1804年《法國民法典》統(tǒng)共三編，占據(jù)主要篇章的是財(cái)產(chǎn)法，第二編和第三編分別是“財(cái)產(chǎn)”和“財(cái)產(chǎn)的取得方式”;又例如，1900年《德國民法典》統(tǒng)共五編，占據(jù)主要篇章的也是財(cái)產(chǎn)法，即第二編“債務(wù)關(guān)系”、第三編“物權(quán)”以及第五編“繼承”。財(cái)產(chǎn)法的雍容華貴，其次體現(xiàn)在其法律形式的高度發(fā)達(dá)上，財(cái)產(chǎn)法規(guī)則主要是調(diào)整性規(guī)則而不是保護(hù)性規(guī)則，即旨在調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系而不僅僅在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)。法律事先建立了一套實(shí)在的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，里面層次復(fù)雜、構(gòu)成精細(xì)，好似山林疊嶂。以所有權(quán)為例，包括所有權(quán)類型、內(nèi)涵、取得方式及變動(dòng)方式、特殊保護(hù)方法、相鄰關(guān)系等，現(xiàn)代社會(huì)甚至還出現(xiàn)建筑物區(qū)分所有等制度的設(shè)計(jì)與展開。德國民法甚至以概念法學(xué)的極致，明確債物二分，將之貫徹到財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系設(shè)計(jì)，形成一套嚴(yán)密的物權(quán)、債權(quán)區(qū)劃體系，這種形式化設(shè)計(jì)延伸到法律事實(shí)，還產(chǎn)生了所謂債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分。
相反，人格法在十分漫長的歷史時(shí)期里，在民法上主要體現(xiàn)為薄薄的一些保護(hù)性規(guī)則。無論是羅馬法時(shí)期[1]，還是1804年時(shí)期的《法國民法典》和1900年時(shí)期的《德國民法典》，觀其人格立法，都只是主要從侵權(quán)保護(hù)客體的角度簡單地對人格問題加以規(guī)范:法國是概括式的，其民法典第1382條規(guī)定，“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，人們由此而解釋認(rèn)為，“人格”系在“他人”概念的應(yīng)有內(nèi)涵之內(nèi)，受到禁受侵權(quán)的保護(hù);德國則是具體式的，其民法典第823條第1款規(guī)定，“故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害”，該條款直接點(diǎn)出了生命、身體等具體人格為禁受侵權(quán)的保護(hù)客體�？傊穹ㄉ系娜烁窳⒎ㄖ敝两F(xiàn)代都體現(xiàn)出法律形式簡易的特點(diǎn)，不僅量小，而且體系簡陋，尚未發(fā)展出一套確認(rèn)型規(guī)則，而是僅僅體現(xiàn)為一些簡單的保護(hù)型規(guī)則。這種情況直到晚近才發(fā)生變化。
二
那么，是不是可以說民法歷史上“重物而輕人”，即重視財(cái)產(chǎn)、輕視人格呢?
如果僅從法律形式之發(fā)達(dá)與否言之，似乎可以這么說，財(cái)產(chǎn)法在民法上受到了特別復(fù)雜的設(shè)計(jì)，其規(guī)范外在體系上體現(xiàn)出遠(yuǎn)比人格法成熟的特點(diǎn)。無論是狹義民法上的債務(wù)關(guān)系法與物權(quán)法，還是商法上的商業(yè)組織法、商事交易法、金融資本法，或是知識產(chǎn)權(quán)法上的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，都主要在積極調(diào)整層面展開，體現(xiàn)為調(diào)整為主兼顧保護(hù)的復(fù)雜規(guī)則體系，因而成為現(xiàn)實(shí)豐富多彩的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)關(guān)系的促進(jìn)和調(diào)整規(guī)范、鼓勵(lì)和導(dǎo)引依據(jù)。現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因?yàn)檫@種重在調(diào)整規(guī)定的立法的促進(jìn)與保障，顯得異常發(fā)達(dá)，且能夠及時(shí)更新，可以說，從效果來說，民商事財(cái)產(chǎn)法的發(fā)達(dá)史，就是人類財(cái)產(chǎn)關(guān)系的促進(jìn)史，人類財(cái)產(chǎn)與財(cái)富的增長史。
然而，民法上人格立法從來沒有體現(xiàn)為一種理念的落后，或者說從思想觀念上講，民法在歷史上從來沒有專重財(cái)產(chǎn)而輕視人格。毋寧說，其法律形式上的簡單，乃是獨(dú)特理念作用的結(jié)果。歸納起來，民法歷史上的財(cái)產(chǎn)理念乃是經(jīng)濟(jì)實(shí)用主義(羅馬法時(shí)期)或經(jīng)濟(jì)自由主義(近現(xiàn)代);民法歷史上的人格理念則是自然保護(hù)主義(羅馬法時(shí)期)或人格先在論(近現(xiàn)代)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)的獨(dú)特理念導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)法向權(quán)利機(jī)制的洶涌發(fā)展，關(guān)于人格的獨(dú)特理念卻使得人格立法缺少權(quán)利化的動(dòng)力。在人類民法學(xué)說史上，關(guān)乎人格問題時(shí)，從來都是理念上高度重視，但是這種高度重視在效果上卻導(dǎo)致人格權(quán)利化束之高閣!
羅馬法早期，人格問題和財(cái)產(chǎn)問題一樣，呈現(xiàn)一種由人類早期自然主義法律思維指導(dǎo)的簡單規(guī)則形態(tài)，即主要體現(xiàn)為一套簡單訴權(quán)機(jī)制規(guī)則，無論是對人之訴還是對物之訴，早期法是在應(yīng)對“私犯”意識下自然形成的，是一種私法保護(hù)法的特點(diǎn)。但是不久就發(fā)生了分離。人格領(lǐng)域，由于人格關(guān)系依舊簡單、沖突形態(tài)清晰，仍然體現(xiàn)為簡單的相互尊重、不犯他人的需求，只需在消極面調(diào)整即可維持，人格法因此繼續(xù)維持自然主義保護(hù)規(guī)則特點(diǎn);財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，現(xiàn)實(shí)生活中人際關(guān)系很快復(fù)雜化起來，經(jīng)濟(jì)功利主義脫穎而出，“人為財(cái)死，鳥為食亡”，隨著生產(chǎn)、生活方式的進(jìn)步，現(xiàn)實(shí)生活中的財(cái)產(chǎn)調(diào)整的矛盾不斷凸顯，人們對于財(cái)富的追求和合理分配要求也不斷增長，這就對于財(cái)產(chǎn)規(guī)則提出了更復(fù)雜的要求，既要在消極面更細(xì)化保護(hù)規(guī)定，更應(yīng)該在積極面建立一套嚴(yán)密的確權(quán)調(diào)整關(guān)系———人們不滿于事后的沖突解決，而是不斷地提出各種事先調(diào)整的要求，于是有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)及其體系的概念與規(guī)則產(chǎn)生了。從對物之訴中追溯產(chǎn)生了所有權(quán)等對物權(quán)，從對人之訴中追溯產(chǎn)生了對人權(quán)或債權(quán)，從所有權(quán)到債權(quán)，一個(gè)以旨在積極調(diào)整為特點(diǎn)的財(cái)產(chǎn)法體系開始發(fā)展起來。
近現(xiàn)代的法國民法和德國民法是在人文主義鼎沸時(shí)期應(yīng)運(yùn)而生的，作為對于漫漫中世紀(jì)的思想反動(dòng)，以個(gè)人主義和權(quán)利自由為張揚(yáng)的人文主義，是一種高度的理念化的思想運(yùn)動(dòng)，在財(cái)產(chǎn)和人格兩方面都有著清晰而透徹的主張。在財(cái)產(chǎn)方面，是以市場和競爭為重心的財(cái)產(chǎn)自由主義，在新時(shí)期以一種全新的內(nèi)涵促進(jìn)財(cái)產(chǎn)法權(quán)利規(guī)則的發(fā)展，由此形成以私有權(quán)絕對為指導(dǎo)的物權(quán)制度和以契約自由、過錯(cuò)責(zé)任為指導(dǎo)的債法制度。在人格方面，是以人格平等、人格尊嚴(yán)為重心的人格天賦論(法國)[2]或者倫理人格主義(德國)[3]，其共同點(diǎn)都是主張人格的法律先在，將人格高高舉起，然而這種思想在民法人格規(guī)范實(shí)在化方面卻停止了腳步。人格被看成是天賦的超法律的，法律(民法)當(dāng)然不敢徑行確認(rèn)之，否則即為一種冒犯。是以，在法律形式上，民法上的人格保護(hù)仍然被處理為禁止侵害式的簡單保護(hù)規(guī)則。這種法律保護(hù)形式在形式上仍然與羅馬法相似，所不同者是“不法行為”構(gòu)成概括化(法國)或者類型化(德國)了而已。但是，在觀念上，這種簡單保護(hù)型法律形式的背后，此時(shí)卻不再是自然主義，而轉(zhuǎn)為高揚(yáng)的人文主義—－人格權(quán)因其天賦論而不得實(shí)證化。
三
21世紀(jì)的中國當(dāng)下，當(dāng)法治建設(shè)成為主旋律，制定一部先進(jìn)的民法典成為國人的強(qiáng)烈愿望，在《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等諸民法財(cái)產(chǎn)法組成部分初步立法告竣之后，是否應(yīng)該啟動(dòng)人格權(quán)立法以及應(yīng)該在何種方式上展開此項(xiàng)立法已經(jīng)提上日程。在試圖努力將自身置身于民法歷史與民法未來的交匯意識中，我們發(fā)現(xiàn)，人格立法遠(yuǎn)比財(cái)產(chǎn)立法更為難以決斷和把握，由此產(chǎn)生了多種主張。一種主張認(rèn)為，人格權(quán)具有高于由民法規(guī)定的價(jià)值位階，民法對人格只可言保護(hù)不可言確認(rèn);第二種主張認(rèn)為，人格權(quán)民法實(shí)證化并無障礙，不過為了更好體現(xiàn)人格權(quán)與人格主體本身不可分離的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)置于總則的人法之內(nèi);第三種主張認(rèn)為，人格權(quán)不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)證化，而且應(yīng)當(dāng)單獨(dú)成編，惟其如此才可以在內(nèi)在邏輯上符合其與物權(quán)、債權(quán)等均為實(shí)證權(quán)利的體系安排要求，同時(shí)也可以凸顯新形勢下人格權(quán)發(fā)展和保障的需求。那么，應(yīng)該如何看待這些主張呢?我們應(yīng)該如何對當(dāng)前的人格權(quán)立法作出合理抉擇呢?
首先有一個(gè)如何正確對待歷史遺產(chǎn)的問題。第一種主張讓我們立即想到它不過是人格立法民法歷史的回聲而已。然而，通過觀念考察和剖析，我們已經(jīng)認(rèn)識到近現(xiàn)代民法上的人格先在論，不過是極端人文主義的人格理念化而已。在一個(gè)時(shí)期，它對從思想上打破中世紀(jì)基于宗教和等級觀念的神啟論與人格等級論有著重要作用，大大推進(jìn)了歐洲的人文化和自由化運(yùn)動(dòng)，但是后遺癥也出現(xiàn)了，由于它反對讓人格權(quán)落地，即堅(jiān)決拒絕人格權(quán)民法實(shí)證化，導(dǎo)致了其對現(xiàn)實(shí)人格關(guān)系調(diào)整作用極為有限。
過去一個(gè)時(shí)代，當(dāng)現(xiàn)實(shí)人格關(guān)系簡單到只需消極保護(hù)之時(shí)，這種只容忍保護(hù)性規(guī)定的立法模式，尚可敷其所用，但是自近現(xiàn)代以來，社會(huì)形態(tài)發(fā)生巨變，人格問題因?yàn)閭髅健⒖萍紤?yīng)用、醫(yī)療服務(wù)、機(jī)構(gòu)監(jiān)禁、精神評估、偵查科技、生物實(shí)踐、基因檢測等方面的突飛猛進(jìn)，日益呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜性，人格關(guān)系開始復(fù)雜化，甚至出現(xiàn)了許多人格新型關(guān)系，如此擺在人們面前不再只是簡單社會(huì)的人格保護(hù)問題，而更多的是復(fù)雜社會(huì)的復(fù)雜人格關(guān)系的調(diào)整問題。例如，如何平衡人身完整與醫(yī)療的關(guān)系，如何處理個(gè)人隱私與傳媒的關(guān)系等等。如此，如果繼續(xù)固守人格保護(hù)型的簡單立法模式，就會(huì)使人格調(diào)整實(shí)踐在法律形式基礎(chǔ)上顯得十分虛空，現(xiàn)實(shí)人格實(shí)踐全然無法獲得確定性法律依據(jù)。人格權(quán)拒絕實(shí)在化與法治確定性要求是如此抵牾，以致觀念上對人格高度尊崇與民法上拒絕人格權(quán)實(shí)證化之間的奇特關(guān)系，導(dǎo)致了十分荒謬的悖論:當(dāng)社會(huì)復(fù)雜導(dǎo)致人格關(guān)系也十分復(fù)雜之時(shí)，盡管高舉人格理念的大旗，但法官在“依法治國”而應(yīng)“忠實(shí)于法律”的語境下，往往限于法律形式而不能滿足現(xiàn)實(shí)對于人格關(guān)系的調(diào)整要求，換言之，理念追求與現(xiàn)實(shí)規(guī)范呈現(xiàn)出貌合神離的關(guān)系。
其次是人格權(quán)實(shí)證化的限度問題。如果說在“法治國”的語境下，隨著人格關(guān)系調(diào)整需要的不斷增進(jìn)，人格權(quán)確認(rèn)立法越來越顯得不可或缺的話，一種憂慮必然伴隨而生，那就是人格問題確乎不是一個(gè)簡單實(shí)證化問題。第二種主張和第三種主張，應(yīng)該時(shí)刻注意，它們的實(shí)證主義觀點(diǎn)不應(yīng)該是毫無顧忌的，應(yīng)該抱著一種審慎的態(tài)度，時(shí)時(shí)警醒不能遮蔽人格問題的特質(zhì)，即人格權(quán)具有“與生俱來”且“揮之不去”的倫理內(nèi)涵。尤其是第三種主張，應(yīng)特別注意人格權(quán)利化絕對不能被簡單理解和論證為法律科學(xué)邏輯的產(chǎn)物，以致將之與物權(quán)編、債務(wù)關(guān)系編同等化，否則，必定損及人格權(quán)制度應(yīng)有的倫理價(jià)值與功能。[4]人格與生俱來的倫理特質(zhì)提醒我們，人格問題與財(cái)產(chǎn)問題有著天然的倫理價(jià)值上的基本差異，前者因與人身不可分離始終是一種倫理存在，而后者即使在自由主義的觀念下也主要是服務(wù)于自由市場的經(jīng)濟(jì)功利要求。可見，人格權(quán)在民法上的實(shí)證化必須保證一個(gè)限度，這就是不能破壞人格自身的倫理性要求。
這里最重要的是人格權(quán)的確認(rèn)方式問題。一個(gè)時(shí)期，人們按照支配權(quán)的方式來構(gòu)思人格權(quán)實(shí)證化，但是這種方式會(huì)使得人格權(quán)淪為與物權(quán)同化而失去倫理品格。支配權(quán)式的人格權(quán)構(gòu)造，不僅導(dǎo)致了人格客體化，而且也勢必在邏輯上重新喚起倫理人格主義關(guān)于“自殺合法”、“自殘正當(dāng)”的憂慮。人格權(quán)實(shí)證化與人格權(quán)倫理保持之間的矛盾，其解決，取決于必須突破傳統(tǒng)權(quán)利的構(gòu)造思路，對人格權(quán)確認(rèn)方式加以創(chuàng)新。一種嶄新的權(quán)利構(gòu)造模式應(yīng)運(yùn)而生:將人格權(quán)設(shè)置為一種受尊重權(quán)。這種人格受尊重權(quán)，其規(guī)定方式如下:首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權(quán)利;然后規(guī)定其排除效力，具體可體現(xiàn)為若干并列或不同層次的禁止行為;此外，還可以將特殊保護(hù)方法一并加以規(guī)定。通過受尊重權(quán)的設(shè)計(jì)，人格權(quán)既獲得了實(shí)證化形式，又保全了其應(yīng)有的倫理品格，可謂“落地而不入凡俗”。
由于受尊重權(quán)法律形式的發(fā)現(xiàn)，人格權(quán)立法在當(dāng)代煥發(fā)了前所未有的活力，除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外，一些原來拒絕人格權(quán)實(shí)證化的傳統(tǒng)民法典也通過修改走上了人格權(quán)確認(rèn)立法的道路。法國最堪楷模，它通過創(chuàng)造性運(yùn)用“受尊重權(quán)”或“不受侵犯權(quán)”的全新權(quán)利模式，以1994年第94－653號法律和2004年第04－800號法律的兩次修正，力推人格權(quán)實(shí)證化，同時(shí)兼顧人格權(quán)的倫理化特質(zhì)，對人格權(quán)進(jìn)行了較為系統(tǒng)的確認(rèn)立法并致力于其現(xiàn)代化，成功解開人格權(quán)立法上理念主義與實(shí)證主義不能兼容的歷史糾葛，恰當(dāng)因應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中日益復(fù)雜的人格關(guān)系尤其是人格新型關(guān)系的調(diào)整需要及特殊保護(hù)需要。
四
最后必須一提，人格權(quán)立法應(yīng)由哪些內(nèi)容組成?
首先，民法必須明確人格權(quán)的首要地位及相關(guān)規(guī)范的公共秩序性質(zhì)。
其次，確立關(guān)于人格受尊重或保護(hù)的一般規(guī)范，同時(shí)規(guī)定人格權(quán)一般保護(hù)方法。如此，可避免掛一漏萬，開放地指引司法實(shí)踐。
第三，對人格交往實(shí)踐中已經(jīng)特別化了的應(yīng)當(dāng)加以明確受尊重界限的那些內(nèi)在人格權(quán)逐個(gè)規(guī)定。其規(guī)定方式，均應(yīng)該體現(xiàn)為受尊重權(quán)方式以及由此產(chǎn)生的排除效力的表述。
第四，應(yīng)該對于人格實(shí)踐中的某些極為特殊或者關(guān)系極為復(fù)雜的情形的延伸、細(xì)化規(guī)定，特別是針對在新時(shí)期高科技應(yīng)用、復(fù)雜社會(huì)管理等背景下應(yīng)運(yùn)而生的新型人格關(guān)系給予規(guī)范。例如身體完整權(quán)在涉及醫(yī)療、器官移植、人體捐贈(zèng)、生物實(shí)驗(yàn)、遺傳檢查和鑒別、機(jī)構(gòu)監(jiān)禁、精神評估等活動(dòng)時(shí)的特殊關(guān)系。
第五，對于死后人格保護(hù)問題，特別是死后身體的受尊重作出規(guī)定。
第六，還應(yīng)對那些外在人格權(quán)加以規(guī)定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價(jià)值，因此可以一定程度客體化，包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、個(gè)人數(shù)據(jù)等。
最后，至少還應(yīng)該對于人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等作出原則規(guī)定。
注釋:
[1]羅馬法的人格立法主要體現(xiàn)為以下消極式的保護(hù)規(guī)則，即《法學(xué)階梯》J．4，4，1規(guī)定:“侵害行為的構(gòu)成，不僅可由于拳頭或棍杖毆打，而且由于當(dāng)眾誣蔑，如誣賴他人是債務(wù)人而占有他人的財(cái)產(chǎn)，而行為人明知他人對他不負(fù)任何債務(wù);或?qū)懽�、出版誹謗性的詩歌、書籍，進(jìn)行侮辱，或惡意策動(dòng)其事;或尾隨良家婦女、少年或少女，或著手破壞他人的貞操。總之，很顯然，侵害行為有各種不同方式�！�
[2]法國當(dāng)時(shí)的人格觀代表了一種人文浪漫主義取向。1804年《法國民法典》制定時(shí)，深受當(dāng)時(shí)啟蒙以來風(fēng)行法國和歐洲的人文主義法學(xué)的影響，這種法學(xué)的根基主要是以個(gè)人自由與尊嚴(yán)為張揚(yáng)的歐洲近代自然法思想和政治哲學(xué)。這種思想導(dǎo)致了1789年法國《人和公民權(quán)利宣言》的轟然面世，它宣稱人生而自由，個(gè)人擁有作為人而享有的天賦權(quán)利，是國家主權(quán)意志所不能加以侵犯的，限制著國家的權(quán)力當(dāng)然包括立法權(quán)力。因此，《宣言》第1條稱“社會(huì)的目的是共同福利。政府是為保障個(gè)人享有其天賦的、不可剝奪的權(quán)利這一目的而成立的”，第2條稱“所有政治組織的目的都是保護(hù)個(gè)人的天賦的、不可剝奪的權(quán)利”。
[3]德國當(dāng)時(shí)的人格觀代表了一種人文理性主義取向�？档碌膫惱韺W(xué)和哲學(xué)從人的理性出發(fā)推導(dǎo)出人具有無上尊嚴(yán)，將自然人的人格拔高到法律先在論的高度，由此導(dǎo)致了倫理人格主義的濫觴。這種觀念由民法巨匠薩維尼介紹到德國19世紀(jì)的民法法學(xué)中去的，最后對溫德夏特(《德國民法典》的主要起草人)產(chǎn)生了重要的思想影響。參見拉倫茨:《德國民法通論(上)》，第46頁及注釋1。
[4]當(dāng)下頗具爭議的人格權(quán)是否獨(dú)立成編的爭議其實(shí)不具有實(shí)質(zhì)意義。從體系上而言，將人格權(quán)確認(rèn)規(guī)范放在總則人法之中確實(shí)具有形式與實(shí)質(zhì)貼近的直觀性。但是，人格權(quán)單獨(dú)成編畢竟只是一個(gè)形式化的問題，而形式本身的問題均可以通過形式自身來解決。形式與實(shí)質(zhì)的貼近不一定只有直觀性一種方式，如果立法者打算達(dá)成某種特殊體例功能，必要時(shí)也可以采取不直觀的形式。所以，盡管人格權(quán)與人格本體倫理同一，但是如果立法者愿意將人格權(quán)獨(dú)立成編，而處理得當(dāng)，不損及人格權(quán)與人格本體的倫理關(guān)聯(lián)，那么也是可以接受的。
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