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我國物權法立法之選擇
論文關鍵詞：物權行為;債權行為;無因性;物權法
論文摘要：本文從物權行為理論本體的漏洞和弊端人手，分析了其運行價值(實用功能)的諸多劣勢和缺陷，進而揭露了其與我國民事制度體系的沖突和不協(xié)調。鑒于此，我國物權法立法中不應采納該理論，應堅決予以摒棄。
我國物權法的出臺迫在眉睫，物權行為理論的采納與否直接影響到整個物權法體系的建構和眾多民事法律制度的取舍，也是我國物權法制定過程中函待解決的主要問題之一。本文擬就從其本體科學論、運行價值論和制度協(xié)調論三個層面上對其進行一番全面的分析和實質性的評價，以期為我國物權法立法進獻點滴之見。
一、物權行為理論之爭議
物權行為理論產生和發(fā)展以來，世界許多國家和地區(qū)的立法對于其所采取的態(tài)度鮮有不同:(一)以德國和我國地區(qū)為代表的肯定主義，“法律行為概念中不僅應包括以設立權利義務負擔為內容的債權行為，而且應包括以實現權利義務變動為內容的物權行為。”物權行為與債權行為的意思表示相互獨立，分別發(fā)生物權變動和債權變動的雙重法律效果。其立法目的在于排除債權行為對物權行為的干擾和影響，以強調物權行為的無因性。(二)以法國和日本為代表的否定主義，物權變動僅僅依據當事人債法上的意思表示即可發(fā)生，并不另外需要所謂的物權行為的意思表示。債權行為吸收且蘊涵了物權行為，使二者并無獨立性和無因性可言。(三)以瑞士為代表的折衷主義，僅承認物權行為獨立性的原則而拋棄了物權行為的無因性原則。立法上的爭議必然反映理論界對該問題的不同看法，在各大陸法系國家，特別是繼受、移植德國法的國家，學者們對于物權行為理論的優(yōu)劣評說更是日趨白熱化。
二、物權行為理論之批判
現代制度的設立，不僅要考慮其理論基礎上的科學性和合理性，還要求其作為一項優(yōu)良制度在社會現實這一層面上能夠發(fā)揮出其應有的價值，與其它制度能夠協(xié)調統(tǒng)一地適用于和社會生活的各個方面。透視我國民法制度體系，再回首物權行為理論，其大謬不然的理論格式，漏洞百出的實踐功能，格格不人的適用口徑，實在令人擔憂。茲述如下:
(一)物權行為理論本體論的洞察和批判
1.物權行為理論對羅馬私法的繼承及其在德國社會的現實適用并不能必然推導出其在我國一定會有足夠的適用空間。物權行為概念和理論最早由德者薩維尼提出，而歷史派的研究風格主張法律是精神之產物，法學家應以法律歷史淵源為研究重點，從中探尋出現代法律制度的歷史性。其理論基礎即是用歷史傳統(tǒng)的法律現象來圈點建立在高度發(fā)達的經濟、、基礎之上的現實或準現實的法律制度。“歷史研究方法以客觀、真實反映法律自然發(fā)展過程見長，然而這一方法一旦與歷史法學派的法律本質論、發(fā)展觀相結合，突破了其合理的界限，完全排斥了‘應然’研究和理性推理的運用，最終步人形而上學的陣營。”肯定說的學者的觀點是否要求中華民族之精神也要逐漸地迎合且趨同日耳曼民族精神意識以保證物權行為理論而為我國所借鑒呢?迥異的法律文化傳統(tǒng)和民眾法律意識怎能輕松地吸收德國法傳統(tǒng)之物而保證其能順利有效的適用之呢?
2.物權行為理論“捏造了獨立于債權行為之外的物權行為，又進一步割裂原因與物權行為的聯系，極盡抽象化之能事。”有學者認為“法律應該根據法學家之科學研究的成果制定，不應該根據沒有系統(tǒng)法律知識的社會民眾的樸素法律感情制定，不應該從一雙手套的買賣這種最簡單的交易中出適用于全部，甚至是非常復雜交易的法律規(guī)則。”但是，法律的制定不得不考慮民眾樸素的法律感情，何況民法作為調整社會經濟生活關系的私法，更應注重民眾的基礎和理解能力，加之我國法律基礎的相對薄弱，真正借鑒外國立法還是近二十多年的事，歷來沒有德國如此抽象思維之傳統(tǒng)。面對如此一個法律基礎，特別是私法基礎和司法技術并不堅實和嫻熟的民族，以如此抽象晦澀之理論運用之，僅僅制定出適用于法學家的法律，那還能稱其為“民法”嗎?
3.物權行為理論中的物權合意完全為人為的擬制，僅僅是一種抽象的理論分析方法和分析技術的運用，在實際生活中并不存在如此空洞虛幻之現象。試以買賣關系為例，在雙方都有買賣意向的前提之下簽訂債權，約定一方支付足夠的價金獲得標的物的所有權，另一方交付標的物而獲得價金，這是雙方訂立合同之內容，當然也是自己內心要求發(fā)生物權變動之表現，而物權行為理論卻強行地將轉移標的物所有權和轉移價金所有權的合意從買賣合同中分離出來，作為與債權合意彼此分離的合意而存在，既然物權行為能夠直接導致物權變動效果的發(fā)生，那債權行為存在的目的和意義就要引起質疑了。而實際情況卻是債權合同不僅以物權變動為內容，而且也導致了物權變動后果的發(fā)生，當事人依就合同的約定移轉標的物之所有權和價金所有權，并無再有物權合意之事實，物權合意實質就是債權合意的延續(xù)和伸展。
(二)物權行為運行價值論的分析和批判
1.物權行為理論并不能使關系明晰，更不利于法律適用，反而使法律關系錯綜復雜，為法律適用增添了無限的阻礙和煩惱。物權行為理論生硬地把一個民事法律關系進行了解剖，得出了對三個法律行為的清晰觀察，這種追求學理上片面性的理論分析完全不顧生活實情，一旦適用將會給社會生活帶來諸多不便。余能斌先生主編的《現代物權法專論》一書采用客觀的定量分析方法，考慮涉及到兩個物權行為和一個債權行為的買賣關系，就有十五種可能性之多，可見其繁復，一旦發(fā)生糾紛，徒增案件難度。
2.物權行為理論在全面貫徹意思自治原則的價值層面上并不比現實所適用的制度優(yōu)越許多。有些學者認為，債權行為與物權行為若獨立的存在，債權行為是一個意思表示，物權行為又是一個意思表示，前一意思表示的效力不能及于后者，這就使得無論是在債權行為中還是在物權行為中，都能全面的貫徹意思自治原則。此種說法未免牽強，因為依債權行為發(fā)生物權變動結果，其中僅債權行為一個意思表示，但此意思表示仍為雙方在自我意識下獨立完成，并無否定意思自治之意。況且，物權行為理論中的多個意思表示也并不能表示其比起債權行為中的意思表示來功能更大、效果更好。
3.物權行為理論并不能為公示、公信原則提供強有力的理論支撐。債權形式主義和物權形式主義都是借助公示原則來達到物權變動目的立法模式。債權形式主義的立法模式中，公示僅發(fā)揮著物權變動事實的效果，如果原因行為出現瑕疵，則物權變動事實并不成立，這也就表明了物權變動的效果并非因公示的效力而完全確定，仍然受牽制于原因行為。而在德國的物權形式主義變動模式下，不動產實行的是形式審查主義，登記官不需審查債權行為的有效性，而僅僅審查物權行為的有效性即可，這既是出于物權行為無因性的要求，也是出于登記官審查方便的考慮。但是如行為能力的欠缺，因欺詐、脅迫、顯示公平而發(fā)生的法律行為，惡意串通損害國家集體或第三人利益的行為，如果單純的進行書面審查，很難發(fā)覺。“所謂登記公示能夠借助公權力保證物權變動的正確性的認識是沒有根據的，至少是成問題的。”
(三)物權行為與民事法律制度體系的摩擦和沖突
1.物權行為與總則編
有學者認為“因法律行為制度的成立是物權行為共同支持的結果，所以我們可以得出的結論是，物權行為理論不但是法律行為制度得以建立根據之一，而且也是民法總則編得以建立的基礎之一。”但是放眼世界各發(fā)達國家，如德國、瑞士、日本等國都未有物權行為的概念這一說法，其民法典照樣體系嚴密、結構完整，備受推崇。既要滿足體系完整、工整對應的需要，又要符合物權行為理論核心原理—物權行為直接現實地導致物權變動的發(fā)生，那只需規(guī)定一個物權行為不就得了，何必還要在物權變動之前存在一個并不導致物權變動而又沒有任何意義的債權行為呢?而“物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行，它不可能具備有悖于債權行為的獨立內容。”“它實質上具有對債權行為意思表示之踐行的意義。”
2.物權行為與善意取得制度
有學者主張用物權行為無因性原則取代善意取得制度。筆者認為物權行為無因性萬無取代善意取得制度之道理。無因性原則對于以主觀心態(tài)來判斷第三人善意與否的標準的極端厭惡導致了該理論實質上并不區(qū)分善惡，而對第三人進行籠統(tǒng)的一體慨括保護，因為依據“源于錯誤的交付也是有效的”說法，第三人哪怕在惡意的情況下也可取得所有權，這豈不縱容了無權處分人與第三人惡意串通，第三人的“非法”取得仍受到法律的保護嗎?而善意取得制度對于第三人善意與否給予了充分的考慮和重視，若確認第三人為惡意或過失，則不能適用該制度，原權利人可行使追奪權請求第三人返還原物，維護自身利益。而對于不動產，我們完全可賦予不動產物權登記為以公信力，這樣也可達到保護第三人之目的。
3.物權行為與所有權保留
堅持肯定說的學者認為，所有權保留制度需要借助物權行為理論才能得以充分利用。在買賣關系中，當事人可在物權行為中附加條件，出賣人在沒有獲得所有價金的情況下仍可保留標的物的所有權，這對于買受人一方則極為不利，因為哪怕其已交付絕大部分價金，其享有的權利仍僅僅是一種債權性質的期待權。一般情況下，當事人在買賣中就可設立關于標的物移轉的附加條件，在條件未成就之前，出賣人仍可處分標的物，承擔違約責任;而買受人也可將其所享有的債權讓與他人，也就避免了引用物權行為而產生的不必要的麻煩。
三、中國物權法立法選擇之私見
在界具有劃時代意義的物權法的制定已搬上了議事日程，時值今日，許多課題組或學者所起草的物權法草案建議稿紛紛問世。其中，最為世人矚目者當屬人大建議稿，全國人大法工委征求建議稿和社科院建議稿三大物權法建議稿。前兩者在建議稿中對于物權行為只字未提，其對于物權行為理論的立法態(tài)度和建議自不待言。中國科學院課題組的《中國物權法草案建議稿》第7條“物權變動與其原因行為的區(qū)分原則”規(guī)定:以發(fā)生物權變動為目的的原因行為自合法成立之時生效。在不能發(fā)生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。該條規(guī)定實質上是拋棄了物權行為無因性而堅持其獨立性的立法思想的體現。物權行為理論的核心原則應為物權行為的無因性，其獨立性僅應視為無因性的伏筆或者可以稱之為無因性的性前提，在筆者看來，不承認無因性的物權行為并非真正意義上的物權行為。另外，該草案的立法主張實質上只是對我術界近年來對此理論爭執(zhí)的一個妥協(xié)辦法罷了，并非真正有引人之目的，其只采獨立性而不采無因性即是例證。況且該條規(guī)定僅為立法草案之主張，并非現實立法精神之體現。也縱如梁慧星先生所說，該草案僅為立法者的一個參考罷了，豈敢奢望全部采納。許多學者以該草案的規(guī)定來論證物權行為的立法思想已滲透至我國物權法立法中的觀點顯然是沒有足夠的證明理由和堅實的立論基礎的。
理論作為一種思想應屬于意識范疇，其不過是對現實物質世界的抽象概括和辯證分析，難免有主觀和客觀的滲透混雜，其中也不乏有極端精神和主觀偏見的痕跡。物權行為理論有著繁復的邏輯結構和抽象的理論體系，筆者在批判過程中也頗感理論之精致，將物權行為概念和理論引人我國理論界是具有一定作用和意義的，有利于學術界轉變視角來重新審視我國的民事制度。至于科學性的成分因素只多是一種理論上的自我評價，并無實踐意義可言。
四、結語
眾多學者除了用大量的篇幅介紹和論證薩氏的“物權行為理論”是如何在德國和我國地區(qū)存在、發(fā)展以及其對法典的影響之外，對于其在我國的價值基礎，與諸制度協(xié)調適宜等問題上卻半遮半掩，對于其適用于我國社會生活中的具體構建方面也罕見論述。一項制度能否適用是要有與之相適應的社會基礎、傳統(tǒng)、條件及人民思維方式為依托和基礎的，一國合理的制度并非放之四海而皆準，“越是的，就越是世界的”似乎在這里已失去了其合理的邏輯性。合理的存在性推出普遍的適用性這種荒謬的推理正是上述觀點的思辨邏輯。對于我國民事法律制度特別是物權法制度中的種種缺陷，與其因捍衛(wèi)物權行為制度而給予它們諸多責難和批駁，不如著眼于現實，對我國現有的民事法律制度的規(guī)則體系進行檢討、反思。
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