數(shù)字圖書館中著作權(quán)有限制默示許可使用制度研究論文
1 前言
衡量著作權(quán)法相關(guān)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是看其調(diào)整的著作權(quán)人、數(shù)字圖書館及公眾三方的利益之和是否達(dá)到最大值。經(jīng)濟(jì)學(xué)中，當(dāng)利益人得到利益最大化而又未損及他人的利益時，這種狀態(tài)稱之為帕累托最優(yōu)。著作權(quán)法如何規(guī)定以達(dá)到數(shù)字圖書館的使用的帕累托最優(yōu)呢？
目前，著作權(quán)人因為害怕其利益在網(wǎng)上得不到保護(hù)而不敢、不愿許可其作品上載于互聯(lián)網(wǎng)，其相關(guān)權(quán)利和利益自然也就無法實現(xiàn)；數(shù)字圖書館則困于海量的許可上載和海量的許可使用而不能將新的、更豐富的作品納入圖書館，使圖書館的服務(wù)和質(zhì)量大打折扣；沒有源頭活水的供應(yīng)，公眾作為飲水人，作為處于信息消費地位的信息接受者，也就無法獲得和使用更加豐富的信息。可以說，著作權(quán)問題得不到妥善處理，使得現(xiàn)在著作權(quán)人、數(shù)字圖書館及公眾三方的利益實際上都是最小化。正如學(xué)者發(fā)出的感慨：如果說全世界對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)都覺得力不從心的時候，是否應(yīng)當(dāng)考慮一下制度本身的問題。一部法律制定的結(jié)果使社會多數(shù)人進(jìn)入違法行列，這部法律便不會為這個社會服務(wù)了。因此，為了能使著作權(quán)人、數(shù)字圖書館及公眾三方的利益之和達(dá)到最大值，筆者試圖在本文中大膽構(gòu)建一個“三贏”的適用于數(shù)字圖書館著作權(quán)許可領(lǐng)域的著作權(quán)制度：即實行“有限制”的默示許可使用制度。
2 默示許可使用制度概述
我國《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定：作品（在報刊）刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其它報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、數(shù)據(jù)刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。在這個規(guī)定中，使用人有償使用著作權(quán)人已經(jīng)發(fā)表在報刊上的作品有一個前提：“除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外”。對于這種規(guī)定，一般稱之為“準(zhǔn)法定許可使用”，但筆者認(rèn)為，應(yīng)稱之為“默示許可使用”（我國《著作權(quán)法》中有關(guān)默示許可使用制度的規(guī)定還體現(xiàn)在第23條及第39條第3款）。因為，法定許可使用是直接根據(jù)法律的規(guī)定有償使用作品而無需經(jīng)過著作權(quán)人同意的。而在前款的規(guī)定中，他人能否有償使用著作權(quán)人的作品實際上仍然取決于著作權(quán)人本人的意志，只要著作權(quán)人做出“不得轉(zhuǎn)載、摘編”的聲明，他人即無權(quán)對其作品進(jìn)行使用。因此，只要著作權(quán)人在其作品發(fā)表后并未做出“不得轉(zhuǎn)摘、摘編”的申明，即表示著作權(quán)人“默示許可”他人對其著作權(quán)作品進(jìn)行有償使用。這種“默示許可使用”既然是經(jīng)著作權(quán)人“默示同意”的，就不應(yīng)屬于法定許可使用的范疇，從性質(zhì)上說，它更近似于著作權(quán)人的授權(quán)許可使用，是著作權(quán)人的一種默示授權(quán)許可使用。在民法、知識產(chǎn)權(quán)法及訴訟法理論和實踐中，這種當(dāng)事人在一定情況下的“默示”行為都代表著當(dāng)事人的一種明確的意思表示。
3 數(shù)字圖書館著作權(quán)許可領(lǐng)域適用默示許可使用度的思考
數(shù)字圖書館著作權(quán)許可領(lǐng)域適用默示許可使用制度的思考主要涉及以下兩個方面的行為。
3.1 數(shù)字圖書館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用
目前，對數(shù)字圖書館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用主要有兩種觀點：其一是堅持授權(quán)許可使用；其二是主張在一定的環(huán)境下使用法定許可制度。
以美國為代表的發(fā)達(dá)國家由于在世界知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中占據(jù)著相當(dāng)大的優(yōu)勢，主要代表了著作權(quán)人的利益，在國際知識產(chǎn)權(quán)談判，包括在國際知識產(chǎn)權(quán)條約的討論、制定中堅持最大限度地保護(hù)著作權(quán)人的利益，因此反對使用法定許可制度對著作權(quán)人的利益進(jìn)行限制；在美國國內(nèi)的著作權(quán)法中也沒有法定許可使用的規(guī)定；在中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，美方對于上述提到的當(dāng)時生效的我國《著作權(quán)法》第32條第2款的規(guī)定就表達(dá)了強烈的意見，最后使得我國做出該款不用于外國作品的規(guī)定。因此，一種觀點主張充分維護(hù)著作權(quán)人的利益，數(shù)字圖書館對著作權(quán)作品的使用也應(yīng)毫不例外地堅持授權(quán)許可使用。但這一主張僅僅考慮著作權(quán)人的利益，而忽視數(shù)字圖書館的公益性、為公眾的服務(wù)性，是不可取的。
另一種觀點主張，從有利于維護(hù)我國利益出發(fā)，網(wǎng)上傳播國內(nèi)一般作品應(yīng)適用法定許可制度。該觀點認(rèn)為，列入國家“863觀高科技計劃”的“中國數(shù)字圖書館發(fā)展戰(zhàn)略”與“中華文化信息網(wǎng)”重大項目已經(jīng)實質(zhì)性啟動，正在國家圖書館等開展試點工程。其中醞釀著將近幾十年來的中文報、刊、書所載的信息送上互聯(lián)網(wǎng)，以拓展中文信息資源，弘揚中華文化和振興中華經(jīng)濟(jì)。幾十年的中文報、刊、書積累的是海量的文獻(xiàn)、海量的信息，站在這海量的文獻(xiàn)、海量的信息之后的是海量的作者、海量的著作權(quán)人，如果取得這海量的作者、海量的著作權(quán)人事前的“海量的授權(quán)”和“海量的許可”絕非易事，甚至是不可操作的。面對這幾十年來浩如煙海、汗牛充棟的中文報、刊、書上的數(shù)以千百萬計的海量的作者，又如何能在茫茫人海中一一對號入座，一一請求授權(quán)許可呢？這種觀點確有一定的道理，我國擁有世界五分之一的人口，但互聯(lián)網(wǎng)上的中文信息量卻不到千分之一，這勢必影響到我國的經(jīng)濟(jì)、文化的交流與發(fā)展。同時，我國近幾十年來刊登于報刊上和將要刊登在報刊上的大量的社會科學(xué)作品、技術(shù)文獻(xiàn)和藝術(shù)文獻(xiàn)、科技信息和經(jīng)濟(jì)信息等，又是一筆非�？捎^的信息資源，如何在互聯(lián)網(wǎng)上充分利用這筆資源的確是一個非常重要的問題。但如僅僅考慮社會利益而設(shè)定法定許可使用制度，卻忽視著作權(quán)人的權(quán)利，也是不可取的。
新技術(shù)帶來的問題是全球性的。如何將信息資源上載于數(shù)字圖書館，使之廣泛傳播、快速流動、充分利用，這不僅僅是我國所面臨的問題，其它國家，即使是英文信息在互聯(lián)網(wǎng)上占有絕對優(yōu)勢的今天，美國也同樣需要面對并解決這個問題，因為這里不僅有一個網(wǎng)下信息的上載問題，還存在一個信息的不斷更新、創(chuàng)新的問題。
筆者認(rèn)為，分析數(shù)字圖書館對已發(fā)表作品的使用問題時，不僅僅要考慮公眾的利益，還要考慮著作權(quán)人的權(quán)益，這是著作權(quán)法利益平衡機(jī)制必須兼顧的兩個方面，同時還要考慮互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播、復(fù)制的極為方便性及互聯(lián)網(wǎng)正在逐漸成為人們生活中越來越重要的信息傳播媒體這一事實等。
為何數(shù)字圖書館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用可以適用默示許可使用制度？
第一，數(shù)字圖書館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用適用默示許可使用制度，符合國際公約的要求，同時也能兼顧著作權(quán)人、公眾的利益。默示許可使用本身就是指著作權(quán)人有意識地放棄了其它報刊“不得轉(zhuǎn)載、摘編”其作品的聲明，事實上就是允許數(shù)字圖書館對其作品的使用，雖然從使用者角度來看，這種默示許可使用與法定許可使用相似，但從著作權(quán)人角度來分析，默示許可使用也是一種授權(quán)許可使用，只不過這種授權(quán)許可使用是通過不作為表示的，且是針對不確定的主體，類似于一攬子授權(quán)許可。因此這種默示許可使用制度與法定許可使用制度有本質(zhì)的區(qū)別。
TRIPS協(xié)議（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議）第13條規(guī)定：“全體成員均應(yīng)將對專有權(quán)利的限制或例外局限于一定的特例中，該特例應(yīng)不與作品的正常利用相沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益”，此即“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”。即使將默示許可使用制度視為對權(quán)利人的一種限制或例外，默示許可使用制度的實施也不會與著作權(quán)的正常利用相沖突。因此，如果著作權(quán)人不愿意讓數(shù)字圖書館通過默示許可使用制度有償使用其已發(fā)表的作品，他可以在發(fā)表該作品的時候附上一個“未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載、摘編”的保留聲明，然后可以通過一般的授權(quán)許可使用方式許可指定媒介對其作品進(jìn)行使用。所以默示許可使用制度的設(shè)立不會影響著作權(quán)的正常使用，當(dāng)然也不會不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合理權(quán)益。正是在這個前提下，我們來分析數(shù)字圖書館著作權(quán)許可領(lǐng)域適用默示許可使用制度問題。
第二，數(shù)字圖書館所處的互聯(lián)網(wǎng)的最大優(yōu)點在于其傳播信息的快捷。在現(xiàn)有的傳播媒體中，圖書的出版發(fā)行一般周期相當(dāng)長，短者數(shù)月，長者經(jīng)年；雜志的發(fā)行有半月刊、月刊、雙月刊和季刊，內(nèi)容更新最快的日報也有一個24小時的周期。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的信息更新可在幾分鐘之內(nèi)完成。重大事件，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)常做一些網(wǎng)上直播報導(dǎo)，對于這種傳播極為快捷的傳播媒體，要求數(shù)字圖書館刊載每一個享有著作權(quán)的信息都要像傳統(tǒng)著作權(quán)作品的使用一樣，經(jīng)過著作權(quán)人的事前單個授權(quán)使用，將是難以想象的。同時，“海納百川，方之為�！保瑪�(shù)字圖書館里的海量信息也源自于其無數(shù)的信息管道，如果要求其每一條信息都經(jīng)過著作權(quán)人的事先單個授權(quán)許可，其信息的采編成本在時間的消耗上可能就是個天文數(shù)字。所以，可以肯定地說，在互聯(lián)網(wǎng)這一新技術(shù)面前，如果固守傳統(tǒng)地堅持著作權(quán)許可使用方式，數(shù)字圖書館也就不成為數(shù)字圖書館了。
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