2017年國家司法考試卷四備考試題及答案

　　1 (本題26分)

　　最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時(shí)好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時(shí)被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進(jìn)行 審查后認(rèn)為，該案需要補(bǔ)充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時(shí)我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的 觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　參考答案:請參考解析:(本題26分)

　　【參考答案】

　　浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機(jī)關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨(dú)立的表征，具體有以下兩點(diǎn)原因：

　　1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強(qiáng)制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項(xiàng)是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強(qiáng)，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進(jìn)行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨(dú)規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。

　　2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。

　　對于前述行為人顏艷紅對兒童實(shí)施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補(bǔ)充性。首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時(shí)候，這時(shí)候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個(gè)罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機(jī)關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。

　　2案情：

　　材料某報(bào)不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個(gè)令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報(bào)!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報(bào)道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費(fèi)�，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費(fèi)用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報(bào)道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅(jiān)持出售自身各種器官。諸如此類的報(bào)道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录�的看法�?/p>

　　答題要求：

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　參考答案:請參考解析:【參考答案】

　　上述幾則新聞報(bào)道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈?又或者以其進(jìn)行買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵(lì)治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個(gè)買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因?yàn)�，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實(shí)施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會發(fā)展的器官捐贈事業(yè)。

　　3案情：

　　2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達(dá)100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實(shí)，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌�方面的日常生活。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

　　問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。

　　答題要求：

　　1.用掌握的法學(xué)知識和社會知識闡釋你的觀點(diǎn)和理曲;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：

　　3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　參考答案:請參考解析:某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)�益，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護(hù)原則。

　　信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時(shí)，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機(jī)關(guān)可以全部或部分撤銷;但對于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴?yán)�益�?yīng)該受到保護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性�；�于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯(cuò)必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護(hù)原則的確立有利于維護(hù)行政相對人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì);有利于信賴保護(hù)的原則在整個(gè)行政法領(lǐng)域的全面推行。

　　4 (本題19分)

　　案情：甲公司向乙公司購買價(jià)值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時(shí)，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。

　　問題：

　　1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?

　　2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?

　　3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　4.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，

　　參考答案:請參考解析:(本題19分)

　　【答案】1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。《擔(dān)保法》第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　2.有效�！逗贤�法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

　　3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【解析】 1.根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！稉�(dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　2.《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

　　3.《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4.《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。

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