試卷四

　　提示：本試卷為分析、論述題。請(qǐng)將各題答案書寫在答題紙的對(duì)應(yīng)位置上，勿在卷面上直接作答。

　　一、（本題16分）

　　案情：王某與甲公司于20xx年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購(gòu)買1輛客車，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬元，余款在20xx年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚后購(gòu)買，房產(chǎn)證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購(gòu)回客車。王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營(yíng)，并商定張某按年終純收入的5％提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。

　　20xx年6月，該車營(yíng)運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡�？蛙囈驀�(yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對(duì)該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。20xx年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請(qǐng)法院對(duì)該客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并請(qǐng)求對(duì)王某住房行使抵押權(quán)。

　　問題：

　　1．王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系？為什么?

　　2．乙銀行能否對(duì)王某住房行使抵押權(quán)？為什么？

　　3．丁廠拒絕交車是否合法？為什么？

　　4．王某應(yīng)否對(duì)李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任？為什么？

　　5．法院對(duì)客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？

　　6．唐某應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任? 為什么?

　　二、（本題20分）

　　案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為20xx年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購(gòu)買A樓房。甲乙雙方同時(shí)約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。

　　其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會(huì)計(jì)師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司對(duì)丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　20xx年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊(cè)資本仍為20xx萬元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會(huì)、賈某反對(duì)的情況下，丁公司股東會(huì)通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時(shí)，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注："同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司。"陳某向大滿公司提示承兌該匯票時(shí)，大滿公司在匯票上批注："承兌，到期丁公司不垮則付款。"

　　20xx年6月5日，丁公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報(bào)債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對(duì)A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)乙公司就A樓房向清算組申請(qǐng)行使取回權(quán)。

　　問題：

　　1．丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？

　　2．丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？

　　3．丁公司股東會(huì)關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？

　　4．陳某和賈某所申報(bào)的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？

　　5．B銀行和乙公司的請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？

　　6．各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？

　　三、（本題18分）

　　案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為"村霸"進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。

　　法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

　　林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。

　　問題：

　　1．林甲起訴后能否申請(qǐng)法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？

　　2．林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老方賠償精神損害？為什么？

　　3．如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法？

　　4．如何評(píng)價(jià)法院一審判決？為什么？

　　5．本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？

　　6．若林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施？

　　四、（本題26分）

　　案情：甲在20xx年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時(shí)，甲謊稱發(fā)生故障，請(qǐng)乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動(dòng)面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號(hào)牌將甲查獲。

　　訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對(duì)此十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)還交待了其在B市所犯的以下罪行：20xx年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級(jí)男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店，向商店老板購(gòu)買價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在交款時(shí)，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

　　本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對(duì)他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對(duì)甲刑訊逼供的事實(shí)。

　　問題：

　　請(qǐng)根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析，并提出處理意見。

　　五、（本題35分）

　　20xx年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營(yíng)該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營(yíng)管理辦法》，對(duì)港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔(dān)污水處理費(fèi)優(yōu)先支付和差額補(bǔ)足的義務(wù)，該辦法至合作期結(jié)束時(shí)廢止。

　　20xx年2月市政府以合作項(xiàng)目系國(guó)家明令禁止的變相對(duì)外融資舉債的"固定回報(bào)"項(xiàng)目，違反了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問題的通知》的精神，屬于應(yīng)清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出"關(guān)于廢止《污水處理專營(yíng)管理辦法》的決定"，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認(rèn)為市政府的做法不當(dāng)，理由是：其一，國(guó)務(wù)院文件明確要求，各級(jí)政府對(duì)涉及固定回報(bào)的外商投資項(xiàng)目應(yīng)"充分協(xié)商"、"妥善處理"，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對(duì)方，違反了文件精神；其二，1998年9月國(guó)務(wù)院通知中已明令禁止審批新的"固定回報(bào)"項(xiàng)目，而污水處理合作項(xiàng)目是20xx年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項(xiàng)目。

　　請(qǐng)：

　　1．運(yùn)用行政法原理對(duì)某市政府的上述做法進(jìn)行評(píng)論；

　　2．結(jié)合上述事件論述依法治國(guó)和公平正義的法治理念。

　　答題要求：

　　1．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

　　2．不少于600字。

　　六、（本題35分）

　　某民法典第一條規(guī)定："民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。"

　　請(qǐng)：

　　1．比較該條規(guī)定與刑法中"法無明文規(guī)定不為罪"原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；

　　2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；

　　3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。

　　答題要求：

　　1．在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；

　　2．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；

　　3．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

　　4．不少于600字。