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2016年招標師考試合同管理考點之擔保合同
參加招標師考生的考生在備考時，必須熟悉考試的試題特點，明確備考方向和重點，有針對性地制定備考計劃。下面是YJBYS小編為考生整理的2016年招標師考試合同管理考點之擔保合同，供大家參考學習，預祝考生備考成功。
擔保合同的概念及種類
(1)擔保合同的概念
擔保合同是指為促使債務人履行其債務以保障債權人的債權得以實現(xiàn)，而在債權人和債務人之間，或在債權人、債務人和第三人之間協(xié)商形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式確保債權人債權得以實現(xiàn)的協(xié)議。擔保合同旨在明確擔保權人和擔保人之間的權利義務關系，保障債權人的債權得以實現(xiàn)。
(2)擔保合同的種類
我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，其中留置屬于法定擔保，無須簽訂合同，故擔保合同種類包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同和定金合同四種。以下就四種擔保合同及保函作以分別論述。
1) 保證合同
保證合同是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的協(xié)議。根據(jù)保證方式的不同，保證合同可以分為一般保證合同和連帶責任保證合同。一般保證合同是指債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證合同。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，可以對債權人拒絕承擔保證責任。連帶責任保證合同是指保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證合同。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
保證合同除具備擔保合同的一般特點外，還具有以下特點：
�、� 保證合同是無償合同。在保證合同中債權人享有擔保債權卻無需向保證人支付對價，保證人承擔保證責任卻不能從債權人處獲得報酬，因此保證合同是無償合同。當然，保證人愿意承擔保證責任必定有一定的原因，有的保證人會從債務人處獲得一定的報酬， 但是債務人并非保證合同當事人，故該種給付行為并不影響保證合同屬于無償合同的性質(zhì)。
�、� 保證合同是諾成合同。保證合同屬于比較典型的諾成合同，其成立無須保證人交付財產(chǎn)，只要雙方當事人意思表示一致，合同即告成立。
2) 抵押合同
抵押合同是債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿：贤�。抵押合同通常具有以下特點：
�、俚盅何锏姆ǘㄐ�。《擔保法》、《物權法》等法律明確規(guī)定了可以抵押的不動產(chǎn)、不動產(chǎn)用益物權及動產(chǎn)的種類，以及禁止抵押的財產(chǎn)。根據(jù)《擔保法》、《物權法》有關規(guī)定，可以抵押的財產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物;建設用地使用權;以招標、 拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。禁止抵押的財產(chǎn)包括：土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。
�、� 抵押權生效的法定性。根據(jù)《物權法》第187條、188條、189條的規(guī)定，抵押權生效的情形分為以下兩種：一是抵押權自登記時生效：建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權以及正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立;二是抵押權自抵押合同生效時生效：生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶和航空器以及交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人;企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
�、� 抵押合同應采用書面形式訂立�！稉７ā返�38條規(guī)定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”《物權法》第185條規(guī)定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”因此，根據(jù)《擔保法》和《物權法》，抵押合同必須以書面形式訂立。
3) 質(zhì)押合同
質(zhì)押合同是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權利憑證移交債權人占有，將該動產(chǎn)或權利作為債權的擔保而簽訂的協(xié)議。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該質(zhì)押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。根據(jù)質(zhì)押物不同，質(zhì)押合同可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押兩種類型。質(zhì)押合同通常具有以下特點：
�、� 質(zhì)押合同標的物具有特定性。質(zhì)押合同的一個重要特點是將質(zhì)押物轉(zhuǎn)移于質(zhì)權人占有，因此出質(zhì)物必須是能夠移動和交付的，根據(jù)《擔保法》及《物權法》規(guī)定，質(zhì)押合同的標的物包括動產(chǎn)和權利。
�、� 質(zhì)押合同需采用書面形式訂立。根據(jù)《擔保法》第64條規(guī)定，“出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同”，以及《物權法》第210條規(guī)定，“設立質(zhì)權，當事人應當采取書面形式訂立質(zhì)權合同”，因此質(zhì)押合同必須以書面形式訂立。
③ 質(zhì)押權生效的法定性。質(zhì)押合同分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押，但這兩類質(zhì)押合同生效時間是不同的。對于動產(chǎn)質(zhì)押，質(zhì)押權自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。對于權利質(zhì)押，主要細分為：(一)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立;沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立;
(二)以基金份額、股權出質(zhì)的，以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立;以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立;(三)以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立;(四)以應收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。
4) 定金合同
定金合同是當事人在合同訂立或履行之前支付一定數(shù)額的金錢作為擔保而訂立的擔保合同。定金合同一般具有以下特點：
�、俣ń鹆P則法定性。根據(jù)《擔保法》第89條規(guī)定，當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方
不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，此種規(guī)定被稱為定金罰則。
�、� 定金合同當事人與主合同當事人一致性。定金合同中約定的交付定金一方必然是主合同的一方當事人，而收受定金的必然是主合同另一方當事人。因此定金合同的當事人和主合同當事人是一致的。而在保證合同中保證人是主合同當事人以外的第三人;在抵押合同和質(zhì)押合同中，抵押人和質(zhì)押人可以是主合同債務人也可以是主合同當事人以外的第三人。
�、� 定金合同是實踐合同�！稉７ā返�90條規(guī)定，定金合同自定金合同實際交付之日起生效。因此，當事人僅簽訂定金合同而未交付定金的，定金合同并不生效，主合同一方當事人不履行主合同的，對方當事人無權根據(jù)定金合同主張適用定金罰則或者其他相關權利。此外，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋[2000] 44號)第119條的規(guī)定，實際交付的定金與定金合同約定的數(shù)額不一致的，視為變更定金合同，即以實際交付的數(shù)額為準。
④ 定金合同是雙向擔保合同。與保證合同、質(zhì)押合同、抵押合同僅為主合同一方當事人實現(xiàn)其債權擔保不同，根據(jù)定金罰則，交付定金一方不履行主合同義務的無權收回定金，收受定金一方不履行主合同義務的須雙倍返還定金，即定金合同具有雙向擔保的功能。
�、� 定金合同的擔保能力相對較弱。在保證合同中，債權人往往僅接受具有清償主債務能力的保證人，而在抵押合同和質(zhì)押合同中，抵押物或者質(zhì)押物的價值往往要等于或者大于主債務數(shù)額。但是在定金合同中，定金數(shù)額不得超過主合同金額的20%。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋[2000] 44號)第121條的規(guī)定，當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。因此定金合同的擔保能力相對較弱。
5)保函
保函又稱保證書，是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求，向第三方幵立的一種書面信用擔保憑證，保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責任或經(jīng)濟賠償責任，保函的實質(zhì)為保證擔保。
根據(jù)兌付條件的不同，保函一般分為見索即付的保函和有條件的保函。根據(jù)國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)的規(guī)定，見索即付的保函指由銀行、保險公司或其他機構(gòu)或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾。有條件保函是指保證人向受益人付款是有條件的，只有在符合保函規(guī)定的條件時，保證人再予以付款的承諾。
在我國，保函的相關規(guī)則包括以下內(nèi)容：①各商業(yè)銀行對保函業(yè)務的規(guī)定;②國家外匯管理局關于境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理問題的通知;③境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法(中國人民銀行令[1996年3號]);④《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》;⑤《境外外匯賬戶管理規(guī)定》;⑥國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。
H 2工程建設常見擔保
鑒于建設工程投資規(guī)模大、建設周期長，實踐中常采用工程擔保的方式來規(guī)避風險，其中較為常見的擔保種類具體如下：
(1) 投標保證金
投標保證金是指在工程項目招標投標中，招標人為保證投標人在投標截止后不撤銷投 標文件、中標后無正當理由不與招標人訂立合同等，要求投標人在提交投標文件時一并提 交的擔保，包括銀行保函、保兌支票、銀行匯票或招標人認可的其他合法擔保形式，其中 常見的投標保證金形式為銀行保函。
需要注意的是，關于投標保證金數(shù)額限制，根據(jù)《招標投標法實施條例》第26條第1款規(guī)定，招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。
(2) 履約保證金
履約保證金是指招標人在招標文件中規(guī)定的要求中標人提交的保證履行合同義務的擔保，常見的履約保證金形式主要為銀行保函。履約保證金是招標人為防止中標人在合同履行過程中違反合同約定而設置的，目的是在中標人違約時彌補給招標人造成的經(jīng)濟損失。根據(jù)《招標投標法實施條例》第58條的規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。
(3) 支付擔保
支付擔保是指為保證工程建設項目發(fā)包人履行合同約定的工程價款支付義務，由擔保人為發(fā)包人向承包人提供的擔保，以保證發(fā)包人支付工程價款。根據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交;拒絕提交的，視為放棄中標項目。招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”
(4) 預付款保函
工程建設項目中涉及的預付款保函，主要是為了確保預付款的正確使用，并不被挪用和轉(zhuǎn)移。通常工程項目發(fā)包人與承包人簽訂工程施工合同后，發(fā)包人要向承包人支付工程預付款作為工程項目的啟動費，發(fā)包人為了確保該預付款按合同約定使用而要求承包人提供預付款保函，并在后續(xù)的工程付款中按照約定予以扣減預付款保函的金額。
此外，在進出口貨物買賣合同中，買方通常會向賣方支付一定的定金，而買方為確保支付定金后收到符合合同規(guī)定的貨物，在支付該定金時一般會要求賣方提供一份預付款保函。
擔保合同的應用特點
擔保合同旨在明確擔保權人和擔保人之間的權利、義務關系，保障債權人的債權得以實現(xiàn)，主要有以下應用特點：
(1)從屬性
擔保合同的從屬性，又稱附隨性、伴隨性，是指擔保合同的成立和存在必須以一定的合同關系的存在為前提。根據(jù)《擔保法》第5條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，擔保合同的成立和存在必須以債權人和債務人的主合同關系的存在為前提。擔保合同的訂立目的是保障所擔保的主合同的債務履行，保護交易安全和債權人利益。
擔保合同的從屬性主要表現(xiàn)在以下四個方面：一是成立上的從屬性，即擔保合同的成 立應以相應的合同關系的發(fā)生和存在為前提，且擔保合同所擔保的債務范圍不得超過主合同債權的范圍;二是處分上的從屬性，即擔保合同應隨主合同債權的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn);三是消滅上的從屬性，即主合同關系消滅，為其所設定的擔保合同關系也隨之消滅;四是效力上的從屬性，擔保合同的效力依主合同而定。
(2)補充性
擔保合同的補充性是指合同債權人所享有的擔保權或者擔保利益是對債權的補充。擔保合同的補充性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是責任財產(chǎn)的補充，即擔保合同一經(jīng)有效成立，就在主合同關系的基礎上補充了某種權利義務關系，從而使保障債權實現(xiàn)的責任財產(chǎn)得以擴張，或使債權人就特定財產(chǎn)享有了優(yōu)先權，增強了債權人的債權得以實現(xiàn)的可能性;二是效力的補充，即在主合同關系因適當履行而正常終止時，擔保合同中擔保人的義務并不實際履行，只有在主債務不履行時，擔保合同中擔保人的義務才履行，使主債權得以實現(xiàn)。
擔保合同主要條款
根據(jù)《擔保法》及有關法律的規(guī)定，擔保合同主要包括以下內(nèi)容：
(1) 主債權種類和數(shù)額
擔保合同的目的在于擔保主合同債權的實現(xiàn)，因此必須明確被擔保主債權的種類和數(shù)額。被擔保主債權的種類是指其性質(zhì)或者類別，如建設工程施工合同中的工程價款、設備買賣合同中的設備款、借款合同中的借款等。主債權的數(shù)額則因主債權種類的不同而有不同的表現(xiàn)形式，對于金錢債權而言，其數(shù)額便是債權金額;而對于非金錢債權，其數(shù)額應當包括債務人履行債務的形式、數(shù)量和標準等。
(2) 債務人履行債務的期限
債務人履行債務的期限是指主合同約定的自合同生效至債務人最后履行債務的期間，該期間的終點既是確定債務人是否履行債務的時間點，也是計算保證期間的起點。債務人履行債務的期限是主合同的一個主要條款，同時也是擔保合同的重點條款。擔保權人要求擔保人履行擔保義務的前提是債務人到期不履行債務，如果不確定債務人履行債務的期限則擔保權將無法行使。
(3) 擔保期限
擔保期限是指擔保人承擔擔保責任的期間，自主債務履行期屆滿之日起_，超出該期間債權人未要求擔保人承擔擔保責任的，擔保人不再承擔擔保責任。其中保^擔保合同的擔保期限因保證責任的不同而不同。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。
(4) 擔保方式
擔保方式包括保證擔保、抵押擔保、質(zhì)押擔保和定金，其中保證擔保又可以進一步劃分為一般保證擔保和連帶保證擔保。在一般保證中保證人享有先訴抗辯權，即只有在主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁后并就債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行后仍不能履行債務的，保證人才承擔保證責任;而在連帶責任保證中保證人不享有此權利，只要債務人到期未履行債務，債權人既可要求債務人履行債務，也可直接要求保證人承擔保證責任。鑒于不同形式的保證對保證人責任輕重有重要影響，保證合同中保證方式的約定非常重要。如果擔保合同中對此未作約定，根據(jù)《擔保法》第19條的規(guī)定，保證人應按照連帶責任保證承擔保證責任。
(5) 擔保范圍
擔保范圍是指擔保人對債務清償承擔擔保義務的范圍�！稉７ā返�21條、第46條及第67條分別規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押的擔保范圍。擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權和擔保的費用。擔保合同另有約定的，按照約定。另外，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
(6) 定金合同特殊條款
定金罰則是定金制度的一項重要規(guī)則，可以說是定金制度的要旨所在。當事人應當在合同中明確約定適用定金罰則，如果未約定則應明確主合同一方當事人交付的金錢為“定金”，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋[2000] 44號)第118條的規(guī)定，當事人未使用“定金”而使用“留置金”、“擔保金”、“保證金”、“訂約金押金”、“訂金”，且未約定定金性質(zhì)即未約定適用定金罰則，在發(fā)生爭議后向法院主張定金權利的法院不予支持。
擔保合同管理要點
合同雙方當事人在簽訂擔保合同過程中應注重合同的合法性和完整性，并堅持準確、合理與謹慎的原則，對擔保合同進行有效管理。擔保合同的主要目的在于保障債權人的債權得以實現(xiàn)，故債權人應當對擔保合同的管理給予更多關注。擔保合同管理主要包括合同前期階段擔保方案管理、主合同履行階段動態(tài)管理以及擔保方案實施階段管理等。
(1)合同前期階段擔保方案及簽約管理
擔保合同簽訂前，債權人應當逐項落實擔保方案，包括保證人的權限與資信審核，以及擔保資產(chǎn)的名稱、數(shù)量、價值和形態(tài)等，整理擔保資產(chǎn)的權屬憑證和證明文件，并在擔保合同中落實擔保方案。
對于應辦理抵押或質(zhì)押登記的擔保資產(chǎn)，債權人應及時辦理登記手續(xù)，尤其是土地使用權、房屋所有權等。根據(jù)《物權法》有關規(guī)定，以建筑物等土地附著物、建設用地使用權、以招標拍賣公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權、在建工程等抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立;以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、正在建造的船舶或航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
此外，在主合同債權債務已經(jīng)確定的情況下，也可同時辦理具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書。擔保合同簽訂并生效后，債權人應將生效的合同文本、有強制執(zhí)行力的公證債權文書、抵(質(zhì))押物權屬憑證、質(zhì)押物等一并完整移交專門檔案管理人員歸檔保存。
(2) 主合同履行階段的動態(tài)管理
在債務人未全部履行主合同義務之前，債權人應當關注債務人及擔保人的經(jīng)營及財務變動情況，定期核實擔保資產(chǎn)的價值變動及占管、使用情況，以確定擔保資產(chǎn)的價值足以覆蓋主合同債權，并確保擔保資產(chǎn)的抵(質(zhì))押手續(xù)合法有效。如果擔保方案涉及個人擔保的，債權人應當定期與擔保人聯(lián)系，確認擔保人具有履行擔保合同的資信實力。
如果在主合同履行過程中，債務人出現(xiàn)未按照合同履約的情況，債權人應當進行預案設計，必要時可以通過計劃行使擔保措施等方式督促債務人盡快履約并承擔違約責任。如果主合同終止，債務人按約履行，擔保合同當事人應當盡快辦理擔保合同解除手續(xù)，同時債權人應當及時辦理抵(質(zhì))押物權屬憑證及質(zhì)物的返還及有關法律手續(xù)。
(3) 擔保方案實施階段管理
如果主合同債務人未履行合同義務，債權人應在法律規(guī)定期限內(nèi)啟動擔保方案。根據(jù)《擔保法》中的禁止性規(guī)定，即對于抵押擔保，在訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有;對于質(zhì)押合同，出質(zhì)人和質(zhì)權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權人未受清償時，質(zhì)物的所有權轉(zhuǎn)移為質(zhì)權人所有。因此，即使擔保資產(chǎn)辦理了抵押或質(zhì)押手續(xù)，債權人也不應直接將擔保資產(chǎn)轉(zhuǎn)移為己方所有，而應當采取折價、拍賣等方式實現(xiàn)。
在權利救濟上，如果債權人已經(jīng)辦理完畢可執(zhí)行的公證債務文書，債權人可以直接向人民法院申請執(zhí)行。此外，擔保方案實施后，債權人應當將擔保方案實施過程中發(fā)生的所有報表、資料、法律文書等一并完整移交專門檔案管理人員歸檔保存。
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