合同法律風(fēng)險(xiǎn)
商業(yè)銀行的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或各類交易應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的商業(yè)準(zhǔn)則和法律原則。在這個(gè)過(guò)程中，因?yàn)闊o(wú)法滿足或違反法律要求，導(dǎo)致商業(yè)銀行不能履行合同發(fā)生爭(zhēng)議/訴訟或其他法律糾紛，而可能給商業(yè)銀行造成經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險(xiǎn)，即為法律風(fēng)險(xiǎn)。
第一部分 合同簽訂階段風(fēng)險(xiǎn)及防范
1、對(duì)方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)一：合同效力待定的風(fēng)險(xiǎn)
無(wú)權(quán)代理、限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同，合同是否有效取決于有處分權(quán)人、被代理人的事后追認(rèn)，但追認(rèn)是對(duì)方的單方行為，主動(dòng)權(quán)在對(duì)方，對(duì)其有利才追認(rèn)，不利則不予追認(rèn)。
防范：簽訂合同前要審查對(duì)方是否具有完全行為能力，能否履行合同上的義務(wù)，，對(duì)自然人而言是否成立，對(duì)企業(yè)而言則是否具有法人地位，是否已經(jīng)注冊(cè)成立。涉及標(biāo)的物處分或轉(zhuǎn)讓的，審查該方是否對(duì)標(biāo)的物具有處分的權(quán)利(包括其是否所有人或具有處分權(quán))，必要時(shí)要求對(duì)方對(duì)自己的處分權(quán)作出保證。
風(fēng)險(xiǎn)二：合同欺詐的風(fēng)險(xiǎn)
對(duì)方盜用其他單位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。從合同法的角度上分析，被假冒單位沒(méi)有做出交易的意思表示，不是合同上的當(dāng)事人，不會(huì)承擔(dān)任何合同上的法律責(zé)任，而假冒單位或個(gè)人不是以自己的名義簽訂合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的責(zé)任。如果造成己方的損失，該假冒人可能根本沒(méi)有能力承擔(dān)任何法律責(zé)任，其目的在于利用合同進(jìn)行欺詐，騙取己方的財(cái)物。
防范：實(shí)行客戶資信管理制度，簽訂合同前要對(duì)客戶的資信信息、資信檔案、信用狀況、信用等級(jí)進(jìn)行調(diào)查了解，最大限度地控制客戶信用和違約風(fēng)險(xiǎn)。簽訂合同時(shí)要審查對(duì)方的信譽(yù)和履約能力，包括對(duì)合同承辦人的資格進(jìn)行審查，必要時(shí)應(yīng)查看對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和企業(yè)年檢資料，確定對(duì)方是否為依法注冊(cè)并有效存續(xù)的法律主體，了解對(duì)方的經(jīng)營(yíng)范圍，以及其資金、信用，經(jīng)營(yíng)情況，是否具有法定的資格進(jìn)行合同項(xiàng)下的業(yè)務(wù)。同時(shí)對(duì)合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進(jìn)行審查，查看對(duì)方開(kāi)具的授權(quán)委托書(shū)，包括該授權(quán)委托書(shū)簽字蓋章是否真實(shí)、授權(quán)范圍是否明確，有無(wú)存在涂改之處，以確定對(duì)方簽約人的合法身份和權(quán)限范圍，確保合同的合法性和有效性。對(duì)于標(biāo)的額大的交易或需長(zhǎng)期履行的合同，還應(yīng)到工商、稅務(wù)、銀行等單位調(diào)查對(duì)方當(dāng)事人的資信能力。
風(fēng)險(xiǎn)三：簽約能力禁止的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)：?jiǎn)挝粌?nèi)部不具備締約資格的職能部門(mén)訂立合同、法律禁止某些主體訂立特定合同，合同一律無(wú)效。這種無(wú)效的法律后果是，如果一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同導(dǎo)致合同無(wú)效并發(fā)生損失，自己有過(guò)錯(cuò)的，對(duì)己方過(guò)錯(cuò)部分將不能獲得對(duì)方賠償。另一方面，如果己方內(nèi)部職能部門(mén)對(duì)外訂立合同，合同被認(rèn)定無(wú)效，己方存在過(guò)錯(cuò)的需向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。
防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效力高于簽字，即使法定代表人或授權(quán)代表的簽字系偽造，合同仍然有效。對(duì)于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)等對(duì)外簽訂合同應(yīng)有法人的授權(quán)委托書(shū)，分支機(jī)構(gòu)或職能部門(mén)的負(fù)責(zé)人變更時(shí)應(yīng)有法人重新簽發(fā)的新的授權(quán)委托書(shū)。簽訂合同時(shí)一定要對(duì)方提供法定代表人身份證明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照并通過(guò)一定渠道予以核實(shí)(如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對(duì)注冊(cè)信息)，委托代理人簽訂合同的，要求對(duì)方出具法定代表人授權(quán)委托書(shū)、代理人的身份證明等。
對(duì)己方而言，應(yīng)實(shí)行內(nèi)部授信管理制度，嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi)部人員對(duì)外簽訂合同的權(quán)限的范圍、取得程序，避免因企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。在己方職能部門(mén)以公司的名義對(duì)外簽訂的合同時(shí)，如合同有效對(duì)己方有利，可以認(rèn)定職能部門(mén)的簽約行為為無(wú)權(quán)代理，己方可以事后追認(rèn)承認(rèn)該合同有效。
2、對(duì)方當(dāng)事人履約能力風(fēng)險(xiǎn)
可能風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)方如果根本不具有履約的能力，或者陷于經(jīng)濟(jì)困難無(wú)力履行債務(wù)，或者已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，己方履行合同后無(wú)法回收價(jià)款，或者只能從對(duì)方的清算財(cái)產(chǎn)中獲得部分賠償。
防范應(yīng)對(duì)：在合同簽訂前通過(guò)各種方式和渠道對(duì)對(duì)方的資信情況進(jìn)行調(diào)查，掌握和了解對(duì)方的履約能力，如調(diào)查該企業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品的銷(xiāo)售渠道和市場(chǎng)份額，企業(yè)的履約記錄、企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表上體現(xiàn)的盈利能力、是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企業(yè)的商譽(yù)或履約能力等。對(duì)于金額大的合同，最好要求對(duì)方提供擔(dān)保。如果對(duì)方履約能力不高，又不能提供任何擔(dān)保，在非簽合同的情況下，應(yīng)注意采取分期發(fā)貨的方式，實(shí)行按月結(jié)算，盡量降低呆壞帳風(fēng)險(xiǎn)。
3、爭(zhēng)取使用己方的格式文本
一般而言合同起草方掌握主動(dòng)權(quán)，其可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫(xiě)入合同中的每一條款，斟酌選用對(duì)己方有利的措詞，更好地考慮和保護(hù)自己的利益。因此，為了爭(zhēng)取在履約過(guò)程中或發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的主動(dòng)地位，公司應(yīng)制定自己的標(biāo)準(zhǔn)格式采購(gòu)合同和供應(yīng)合同并要求對(duì)方接受自己的格式文本。在制定標(biāo)準(zhǔn)文本時(shí)，應(yīng)充分考慮公司所進(jìn)行的同類交易行為可能面臨的法律問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)，以及出現(xiàn)該等問(wèn)題或風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有利于保護(hù)己方利益的最佳處理辦法。采用自己的格式文本，不僅能節(jié)省交易成本，更重要的是減少交易風(fēng)險(xiǎn)，以及避免以后可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議。此外，爭(zhēng)取合同的起草權(quán)，還可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡量避免己方可能發(fā)生的損失，以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的救濟(jì)。
4、重視法律專業(yè)人員的參與
合同條款系對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，直接關(guān)系雙方之間的利益安排，一項(xiàng)技術(shù)性要求高、風(fēng)險(xiǎn)性很強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)行為，如果合同草擬不當(dāng)，很有可能陷于對(duì)方設(shè)置的法律陷阱，己方需要承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任，而受益明顯地和義務(wù)不對(duì)等。有了糾紛，對(duì)方會(huì)以合同上的約定系雙方自愿達(dá)成的結(jié)果進(jìn)行抗辯，是己方遭受巨大的經(jīng)濟(jì)上的損失。因此，無(wú)論是如何將談判內(nèi)容以文字的形式體現(xiàn)在合同文本上，體現(xiàn)疏而不漏，還是從法律的角度對(duì)合同文本存在的可能風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估和應(yīng)對(duì)處理，都需要法律專業(yè)人員的參與，才能更好地避免履行合同中的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防合同糾紛。
5、不得疏忽對(duì)最終簽字文本的審查
甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章(包括騎縫章)后寄給乙公司，乙公司手寫(xiě)對(duì)其中某一條款作了對(duì)乙方有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章，然后將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司沒(méi)有注意到條款已經(jīng)修改，未及時(shí)提出異議。后乙方根據(jù)修改后的條款主張權(quán)利，甲方不得以只得根據(jù)合同條款履行。這是典型的單方面修改合同最終文本的案例，但是甲方?jīng)]有及時(shí)發(fā)現(xiàn)修改后的條款，直到合同履行完畢乙方要求按修改后的條款結(jié)算貨款，因甲方不能證明修改系乙方單方面所為，導(dǎo)致甲方的損失。
第二部分 合同條款的審查與風(fēng)險(xiǎn)防范
1、審查合同雙方名稱及法定代表人
根據(jù)我國(guó)公司企業(yè)登記法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)名稱一般由以下幾個(gè)部分構(gòu)成，即注冊(cè)區(qū)域名稱、字號(hào)、行業(yè)、責(zé)任形式等幾個(gè)構(gòu)成要素。如果企業(yè)名稱表述不規(guī)范，工商管理機(jī)關(guān)將拒絕企業(yè)注冊(cè)申請(qǐng)。因此，如果最后簽訂的書(shū)面合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯(cuò)誤，則被錯(cuò)誤表述的一方可能會(huì)被認(rèn)定為不是合同的一方當(dāng)事人，其將不能享有合同上的權(quán)利或要求其承擔(dān)合同上的義務(wù)。即使需要追究對(duì)方的違約責(zé)任，也需要花費(fèi)很高的人力物力證明該表述錯(cuò)誤的一方就是對(duì)方當(dāng)事人。因此審查合同，應(yīng)首先審查合同的首部合同各方的企業(yè)的名稱的表述是否完整準(zhǔn)確，法定代表人是否為營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人，授權(quán)代表人是否為企業(yè)授權(quán)委托書(shū)所委托授權(quán)的代理人。此外，還應(yīng)該核對(duì)合同上注明的對(duì)方企業(yè)名稱是否和對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱完全一致。
2、審查合同名稱和內(nèi)容是否一致
合同法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中比較典型的合同作了類型化的規(guī)范，合同類型不同，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，可適用的法律規(guī)則也不一樣。因此，對(duì)于某些根據(jù)合同文本可能會(huì)對(duì)合同的類型和性質(zhì)做出兩種以上判斷的情況，合同名稱的準(zhǔn)確尤為重要，否則對(duì)履行合同或者在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)適用法律條款徒增困難。以超市儲(chǔ)物箱發(fā)生盜竊案為例，如果超市向消費(fèi)者提供儲(chǔ)物箱的行為是一種保管合同，則超市應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的損失承擔(dān)責(zé)任，如認(rèn)定為借用合同，則超市不會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任。因此合同類型不同，適用的法律規(guī)則不同，最后的法律效果可能完全迥異。因此審查合同必須保證合同的名稱是否與合同的內(nèi)容完全一致。
3、審查合同生效條件
合同成立和合同生效是兩個(gè)不同的法律概念，合同成立是一個(gè)事實(shí)的判斷，是一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但這種責(zé)任不是合同上的違約責(zé)任，法律上稱之為締約過(guò)失責(zé)任，賠償范圍為對(duì)方在締結(jié)合同的過(guò)程中發(fā)生的費(fèi)用和遭受的損失;合同生效是一個(gè)法律判斷，就是雙方必須根據(jù)合同的規(guī)定履行合同上的義務(wù)，否則違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償范圍為對(duì)方根據(jù)合同可得利益的損失。一般而言，合同經(jīng)雙方簽字蓋章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生效應(yīng)以法定形式要件，一些合同的生效要履行法定手續(xù)，一些合同的生效與權(quán)利轉(zhuǎn)移之間需要通過(guò)法定形式公示等。而訂立合同的對(duì)方當(dāng)事人往往利用這些空檔進(jìn)行欺詐，之后又以合同沒(méi)有成立或沒(méi)有生效為由而不履行，或者以合同生效與權(quán)利并沒(méi)有轉(zhuǎn)移而由而不履行等。因此在審查合同時(shí)應(yīng)注意合同生效的時(shí)間和條件，對(duì)于需要一定事件的發(fā)生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同，己方是否能夠有能力保證這些條件得以實(shí)現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚未生效，應(yīng)謹(jǐn)慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏温男行袨椤４送�，根�?jù)訴訟的有關(guān)規(guī)則，對(duì)尚未生效的合同發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)盡量在訴訟的一審答辯結(jié)束前使合同生效。
4、重點(diǎn)審查有關(guān)合同標(biāo)的物的條款
風(fēng)險(xiǎn)一：合同標(biāo)的物不具唯一性的風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些詞語(yǔ)指向?qū)ο蟛⒉痪哂形ㄒ淮_定，有些詞語(yǔ)在邊界上存在模糊性，如果對(duì)這些詞語(yǔ)不進(jìn)行定義，很有可能就會(huì)出現(xiàn)對(duì)合同標(biāo)的物約定不明確的情形，甚至被對(duì)方利用，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議的發(fā)生。如筆記本電腦市場(chǎng)，各品牌筆記本都會(huì)根據(jù)功能或配置不同生產(chǎn)不同系列的產(chǎn)品，每一系列都有不同的型號(hào)，雖然在商務(wù)談判時(shí)雙方都理解交易對(duì)象所指的是哪一種產(chǎn)品，但是，如果為圖省事不在合同中以書(shū)面的形式對(duì)標(biāo)的物的名稱、系列、型號(hào)確定下來(lái)，一旦發(fā)生爭(zhēng)議訴諸法院，需提供證據(jù)證明合同標(biāo)的的確切型號(hào)，徒增交易成本。這就使得本來(lái)可以在合同文本中用一句話就能夠避免的問(wèn)題變得復(fù)雜起來(lái)，特別是雙方都沒(méi)保存完整合同談判過(guò)程中的資料的情況下，證明會(huì)是一個(gè)很大的問(wèn)題。如果只有己方提供的資料，證據(jù)法上的證明力不一定能獲得法院的認(rèn)可。
防范應(yīng)對(duì)：應(yīng)審查合同中對(duì)標(biāo)的物的約定是否具體明確，包括標(biāo)的物的名稱、性能、成分、適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、大小、重量、面積、形狀、單價(jià)和總價(jià)、折扣等。特別地，對(duì)標(biāo)的物的數(shù)量應(yīng)盡量細(xì)到它最小的計(jì)量單位，因?yàn)橥瑯拥漠a(chǎn)品，如果它的計(jì)量方法不同，可能就會(huì)出現(xiàn)不同的后果。如某產(chǎn)品標(biāo)號(hào)有0.5公斤裝的和1公斤裝的兩種，如果約定不明確，有可能是支付1公斤的價(jià)格取得0.5公斤的產(chǎn)品或發(fā)送1公斤的產(chǎn)品收取0.5公斤的價(jià)款。此外，在標(biāo)的物需要包裝的情況下，應(yīng)審查該包裝標(biāo)準(zhǔn)，包括外包裝的材質(zhì)、內(nèi)包裝或者填充物保護(hù)的說(shuō)明，以及對(duì)防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等，如果采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是否已經(jīng)表明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱、代號(hào)或編號(hào)，同時(shí)包裝費(fèi)用的承擔(dān)方式是否已經(jīng)約定明確。
風(fēng)險(xiǎn)二：標(biāo)的物侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。知識(shí)經(jīng)濟(jì)在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，大家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，企業(yè)稍微不慎，就有可能陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛中。如果通過(guò)合同交易接受對(duì)方的產(chǎn)品或服務(wù)侵犯了第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，公司就有可能需要應(yīng)對(duì)第三方的侵權(quán)訴訟，承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，在事態(tài)嚴(yán)重的情況下，企業(yè)很有可能還會(huì)遭受行政處罰，包括吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
防范應(yīng)對(duì)：如果是購(gòu)買(mǎi)對(duì)方的產(chǎn)品，首先要注意對(duì)方是否是該產(chǎn)品上的商標(biāo)的合法持有者，并在合同條款中要求對(duì)方保證其提供的產(chǎn)品或服務(wù)不得侵犯他人的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且一旦出現(xiàn)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成己方損害的情況，應(yīng)要求對(duì)方予以全額賠償;如果在為對(duì)方提供產(chǎn)品或服務(wù)對(duì)方要求己方保證不侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，應(yīng)在合同中同時(shí)約定己方不對(duì)由于對(duì)方的原因，包括對(duì)方提供的圖紙等技術(shù)資料或遵從對(duì)方的指示安排導(dǎo)致侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)任何法律責(zé)任。
5、審查價(jià)款的支付方式
企業(yè)之間交易活動(dòng)的良性發(fā)展建立在交易雙方誠(chéng)信的基礎(chǔ)之上，交易的目的是互通有無(wú)各取所需，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的增長(zhǎng)。如果交易雙方有良好的合作基礎(chǔ)，一般情況下不存在回收賬款的問(wèn)題，但商場(chǎng)上的情況瞬息萬(wàn)變，有時(shí)前一天還是行業(yè)巨子，第二天就陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)從而喪失償債能力。如果是雙方是初次進(jìn)行交易，相互之間對(duì)對(duì)方的企業(yè)情況不甚了解，雙方尚未建立穩(wěn)定的信任關(guān)系，就必須特別當(dāng)心價(jià)款支付的問(wèn)題。因此，為了確保能夠及時(shí)足額地回收價(jià)款，必須嚴(yán)格審查價(jià)款支付條款，從源頭上控制經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。首先，最好采用先付款后發(fā)貨方式，如果是提供服務(wù)的合同，盡量約定分期付款，合同簽訂后支付一定的預(yù)付款，項(xiàng)目進(jìn)行中支付部分服務(wù)費(fèi)，項(xiàng)目完成審核驗(yàn)收后結(jié)清全部?jī)r(jià)款。其次，如果先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來(lái)減少供方的風(fēng)險(xiǎn)，并在合同約定交付定金之日起，合同生效，如果對(duì)方未交付定金，合同未生效，己方無(wú)義務(wù)發(fā)送貨物;第三，如果一定要采用先貨后付款的方式，則在合同簽訂前要注重把握好需方的整體實(shí)力、信譽(yù)度及付款時(shí)間的長(zhǎng)短等。最后，為避免在合同履行中發(fā)生對(duì)價(jià)款支付的爭(zhēng)議，要詳細(xì)列明每項(xiàng)商品的單價(jià)，特別是在標(biāo)的物是多類商品的購(gòu)銷(xiāo)合同中，不應(yīng)為圖省事只在合同中明確商品的總價(jià)款，而不確定具體每種商品的單價(jià)，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭(zhēng)議，就難以確定尚未履行的部分商品的價(jià)款。
6、審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款
在合同糾紛中，因?yàn)橘|(zhì)量問(wèn)題發(fā)生的爭(zhēng)議占很大的比例，特別是對(duì)合同產(chǎn)品沒(méi)有可適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者既有國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，又有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，還有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)存在的情況下，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明確時(shí)更容易發(fā)生糾紛。而一旦發(fā)生質(zhì)量爭(zhēng)議，就需要一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量來(lái)確定責(zé)任。因此，為防止?fàn)幾h發(fā)生，首先應(yīng)在合同中約定所適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果約定有幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的情況時(shí)，應(yīng)明確在幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的要求不一致時(shí)哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的問(wèn)題。如果沒(méi)有具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)在合同中具體詳細(xì)地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，并盡量避免以某一方的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，即使在約定不明確的情況下也必須規(guī)定另由雙方誠(chéng)信協(xié)商解決。其次，合同產(chǎn)品的質(zhì)量保證期應(yīng)有限制，規(guī)定供應(yīng)方對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量保證的期間和環(huán)境條件，只有在規(guī)定的時(shí)間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問(wèn)題，才承擔(dān)保證責(zé)任;超過(guò)這一限度，就不再承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。同時(shí)質(zhì)量保證期的計(jì)算，一般應(yīng)從產(chǎn)品交付之日起算，而不得以接受方銷(xiāo)售或安裝產(chǎn)品之日起算，否則若由于接受方在其倉(cāng)庫(kù)長(zhǎng)期積壓產(chǎn)品而引起的質(zhì)量問(wèn)題，供應(yīng)方仍要承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任。
7、法律條款的審查
合同中的條款一般分為純商業(yè)上的條款和法律條款，商業(yè)條款是規(guī)定雙方交易的條件，是雙方對(duì)純商業(yè)上的事務(wù)作出安排，法律條款則主要規(guī)定雙方的法律權(quán)利和義務(wù)以及一方出現(xiàn)違約時(shí)的處理。商業(yè)條款是合同的基礎(chǔ)，沒(méi)有商業(yè)條款交易就沒(méi)有必要存在，雙方也不會(huì)簽訂合同，但這并不是說(shuō)法律條款不重要，許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款，基本上就是交易的商業(yè)條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，以及違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣對(duì)合同解除了雙方應(yīng)的法律責(zé)任，從而削弱了合同的約束力。一般而言，應(yīng)特別注意審查合同中的如下法律條款：
(1) 一方單獨(dú)決定的條款。
一般情況下在合同中不得出現(xiàn)一方單獨(dú)決定的條款，如在己方承擔(dān)費(fèi)用運(yùn)送貨物的貨物買(mǎi)賣(mài)合同，己方承擔(dān)運(yùn)費(fèi)的原因是該部分費(fèi)用已經(jīng)體現(xiàn)在合同的金額當(dāng)中，但通常該筆費(fèi)用是計(jì)算至對(duì)方所在的運(yùn)輸費(fèi)用，如果合同規(guī)定貨物運(yùn)送至對(duì)方指定的任意地點(diǎn)，則運(yùn)送至對(duì)方所在地以外的目的地所發(fā)生的額外費(fèi)用要由己方承擔(dān)。
(2) 對(duì)方單獨(dú)確認(rèn)的條款。
對(duì)于交付貨物或服務(wù)成果的合同，對(duì)方一般會(huì)要求在合同文本中規(guī)定貨物或工作成果經(jīng)對(duì)方驗(yàn)收合格后支付，但沒(méi)有規(guī)定對(duì)方驗(yàn)收的客觀標(biāo)準(zhǔn)，則合格與否完全取決于對(duì)方的主觀態(tài)度，給對(duì)方違約提供合理的理由。因此對(duì)于這種條款一般應(yīng)規(guī)定根據(jù)雙方約定的客觀標(biāo)準(zhǔn)或合同文本的約定予以驗(yàn)收，在對(duì)合格與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)不應(yīng)由對(duì)方最終決定，應(yīng)規(guī)定通過(guò)雙方誠(chéng)信協(xié)商解決或者有共同委托的獨(dú)立第三方裁決。此外，即使約定確認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)方拖延確認(rèn)或拒絕確認(rèn)，也會(huì)給其遲延履行義務(wù)提供機(jī)會(huì)，因此還應(yīng)在該等條款中增加對(duì)方不得無(wú)正當(dāng)理由遲延或拒絕確認(rèn)的詞句。在合同履行過(guò)程時(shí)，應(yīng)注意及時(shí)要求對(duì)方予以書(shū)面確認(rèn)，并保存經(jīng)對(duì)方授權(quán)代表簽署的書(shū)面確認(rèn)證據(jù)。
(3) 對(duì)方單方要求修改更換的條款
如果合同規(guī)定對(duì)方可以對(duì)己方提供的合同產(chǎn)品提出修改意見(jiàn)，如果沒(méi)有任何限制性的條件，可能存在的風(fēng)險(xiǎn)至少有二：第一，如果對(duì)合同產(chǎn)品沒(méi)有最終的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則對(duì)方可以接提出修改意見(jiàn)的機(jī)會(huì)隨意改變產(chǎn)品的要求，甚至提高產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)費(fèi)用則由己方承擔(dān);第二，即使在約定客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對(duì)方也可以為拖延自己履行義務(wù)的期限而隨意提出任何修改理由。因此對(duì)于這樣的條款應(yīng)增加“合理”的限制，即對(duì)方提出的修改理由應(yīng)為合理的要求。
(4) 損害賠償條款
如果合同條款規(guī)定己方在違約的情況下應(yīng)承擔(dān)一定金額的違約金。對(duì)于此類條款應(yīng)注意審查每一違約事項(xiàng)所對(duì)應(yīng)的賠償金額和可預(yù)計(jì)的損失金額，如果約定的賠償金額過(guò)高，則己方有可能因輕微的違約事件而承擔(dān)高額的損害賠償金。因此應(yīng)盡量將該條款修改為“對(duì)違約所發(fā)生的損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償金額”。
(5) 研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)條款
就技術(shù)開(kāi)發(fā)而言，一般存在開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。如果技術(shù)開(kāi)發(fā)為產(chǎn)品供應(yīng)合同的前提條件，供應(yīng)方只有在技術(shù)開(kāi)發(fā)經(jīng)采購(gòu)方認(rèn)可后才能供應(yīng)產(chǎn)品，技術(shù)開(kāi)發(fā)成功，當(dāng)然可以將開(kāi)發(fā)費(fèi)用分?jǐn)偟疆a(chǎn)品價(jià)格中去，一旦開(kāi)發(fā)失敗，產(chǎn)品供應(yīng)事實(shí)上成為履行不能，這就存在開(kāi)發(fā)費(fèi)用承擔(dān)的問(wèn)題。因此在約定技術(shù)開(kāi)發(fā)條款時(shí)應(yīng)對(duì)技術(shù)開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)作出安排，否則就有一方承擔(dān)所有風(fēng)險(xiǎn)損失的不公平后果。
(6) 商業(yè)秘密保護(hù)條款
如果合同履行涉及技術(shù)資料的交換，建議在合同文本中增加商業(yè)秘密保護(hù)條款，規(guī)定雙方互相對(duì)方承擔(dān)保密責(zé)任，而且保密責(zé)任期限一般應(yīng)持續(xù)到合同終止或因任何原因解除后的一定期限，如果是關(guān)鍵技術(shù)秘密，應(yīng)承擔(dān)終身保密的責(zé)任。
(7) 模糊的法律責(zé)任條款
雖然在合同文本中規(guī)定一方違約時(shí)另一方享有追究其法律責(zé)任的權(quán)利，但條款寫(xiě)得十分含糊籠統(tǒng)，沒(méi)有明確責(zé)任形式和賠償金額，這種規(guī)定也不利于以后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)迅速有效地確定違約賠償責(zé)任的范圍和數(shù)額。因此，審查合同時(shí)應(yīng)注意合同條款是否對(duì)雙方違約所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出明確的約定，包括確切的違約金和賠償金的數(shù)額或計(jì)算方法。
(8) 法律責(zé)任不對(duì)等的條款
如果合同約定由雙方各自分別向?qū)Ψ铰男邢嗤瑑?nèi)容的法律義務(wù)，在一方要求對(duì)方違反該項(xiàng)義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任的同時(shí)，對(duì)方也可以要求該方不履行義務(wù)的違約責(zé)任。如合同約定為了保證合同的履行，甲方須向乙方提供某些文件資料，乙方也必須向甲方提供某些文件資料，在甲方要求乙方保證其所提供的文件的真實(shí)性和準(zhǔn)確性的同時(shí)乙方也可以要求甲方對(duì)其提供的文件資料的真實(shí)性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。
(9) 多方當(dāng)事人之間的連帶責(zé)任承擔(dān)
如果合同一方為幾個(gè)當(dāng)事人，他們共同構(gòu)成甲方或乙方，則應(yīng)在合同文本中規(guī)定對(duì)方違約時(shí)幾個(gè)當(dāng)時(shí)人相互承擔(dān)連帶責(zé)任的條款，以加強(qiáng)對(duì)己方利益的保護(hù)。
(10) 審查違約責(zé)任條款
審查違約責(zé)任條款應(yīng)注意審查有無(wú)不平等的違約責(zé)任條款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。在約定責(zé)任承擔(dān)方式時(shí)，一般只能在違約金和經(jīng)濟(jì)損失中選擇其中一種，如果既主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此，如果對(duì)違約的損失能夠預(yù)先估計(jì)，可以約定一定金額或一定比例的違約金，可以免除爭(zhēng)議發(fā)生后舉證證明損失額多少的問(wèn)題。但是，如果損失無(wú)法估計(jì)，則應(yīng)當(dāng)約定違約方向守約方賠償因違約實(shí)際造成的損失。此外，如果希望約定定金條款，應(yīng)注意定金與“訂金”的區(qū)別，因?yàn)?ldquo;訂金”在法律上被認(rèn)定為預(yù)付款，不具有擔(dān)保功能，是不能要求雙倍返還的。并且定金與違約金也不能相競(jìng)合，否則這樣的約定會(huì)因?yàn)榕c法律相抵觸而導(dǎo)致無(wú)效。
8、保證條款的審查
如果合同條款中約定己方保證具有某種能力和資格，包括但不限于訂約能力、履約能力、特別資格的許可、資格證書(shū)等，一旦己方不具備該種能力和資格，即需向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，對(duì)這種條款應(yīng)引起重視。因?yàn)�，己方違反了保證條款的約定，或者不具有保證條款的某種能力或資格，即使不具有該能力資格并不影響合同的履行，對(duì)方也可以要求己方承擔(dān)違約責(zé)任。因此，如果己方不具備對(duì)方要求的特別資格，可要求對(duì)方將該條款從合同文本中刪除。
9 爭(zhēng)議處理?xiàng)l款的確定
合同爭(zhēng)議管轄法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標(biāo)的物所在地法院。因此在需要通過(guò)法院訴訟解決爭(zhēng)議時(shí)，各方都希望爭(zhēng)議能在己方所在地的法院進(jìn)行訴訟，從而發(fā)生法院管轄爭(zhēng)議。但是如果能在合同中約定具體的管轄法院，就會(huì)避免合同爭(zhēng)議解決前的法院關(guān)系糾紛了。
合同約定法院管轄時(shí)應(yīng)如意避免如下問(wèn)題：(1)表述不清楚，容易產(chǎn)生歧義，如：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由雙方所在地法院管轄”，實(shí)際上約定本身隱含了糾紛;(2)約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄，因超出法院管轄范圍導(dǎo)致約定無(wú)效;(3)約定違反了級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定，導(dǎo)致約定的受訴法院實(shí)際上沒(méi)有管轄權(quán)，錯(cuò)失爭(zhēng)議解決的最佳時(shí)機(jī)。
如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁協(xié)議一定要約定明確。第一、約定的仲裁機(jī)構(gòu)必須真實(shí)存在。我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)是在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，以及其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，縣一級(jí)人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)，如果約定區(qū)/縣一級(jí)政府所在地的“仲裁委員會(huì)”管轄，因?yàn)樵撝俨脵C(jī)構(gòu)根本不存在，約定無(wú)效。第二、仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)具體明確，不得籠統(tǒng)約定由甲方(或乙方)所在地仲裁部門(mén)解決，因?yàn)檫@樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點(diǎn)而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒(méi)有約定。不過(guò)，如果約定某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，而該地區(qū)只有一家仲裁機(jī)構(gòu)，一般認(rèn)為該約定指定了確定的仲裁機(jī)構(gòu)。第三，不得同時(shí)約定法院和仲裁機(jī)構(gòu)同時(shí)管轄，否則視為約定不明確導(dǎo)致無(wú)效，爭(zhēng)議由法院管轄。第四、約定仲裁可以不必限于各自所在地，因?yàn)橹俨脹](méi)有地域管轄的問(wèn)題，為了避免地方仲裁機(jī)構(gòu)的地方保護(hù)主義傾向，可以約定雙方以外的地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。
10、用詞嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范
合同語(yǔ)言不同于日常生活語(yǔ)言，需要以最簡(jiǎn)練的語(yǔ)言表達(dá)雙方最準(zhǔn)確的意思，不得出現(xiàn)模棱兩可的解釋或者歧義。
第一、特定術(shù)語(yǔ)需要定義。如果合同文本需使用某些特定術(shù)語(yǔ)或詞句，而該術(shù)語(yǔ)在合同所應(yīng)具有的含義不同于日常生活中所包含的意義，則應(yīng)在合同中對(duì)該術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義。如合同約定“甲方提供的產(chǎn)品不得存在工藝上的缺陷”，根據(jù)該條款對(duì)是否存在缺陷可能在不同的語(yǔ)境環(huán)境中有不同的指示對(duì)象，因此在合同中就應(yīng)規(guī)定所謂工藝上的“缺陷”具體包括哪些內(nèi)容。再如合同要求一方其股東不得失去對(duì)該方的控制權(quán)的約定，“控制”在法律上包括持有股權(quán)50%以上的控制和實(shí)際控制兩種情況，如果沒(méi)有定義，雙方可能互相主張對(duì)自己有利的控制定義。
第二、避免使用模糊詞語(yǔ)。有些詞語(yǔ)本身并沒(méi)有具體的含義，站在不同的立場(chǎng)可能會(huì)有不同的解釋，這種詞句出現(xiàn)在合同中往往會(huì)導(dǎo)致雙方從各自的角度出發(fā)作出不同的理解而產(chǎn)生爭(zhēng)議，如果合同中出現(xiàn)這樣的詞語(yǔ)應(yīng)使用更精確的詞語(yǔ)來(lái)代替或者刪除。如合同中約定“甲方應(yīng)以最新的材料使用最好的工藝生產(chǎn)產(chǎn)品”，其中“最新”和“最好”都是模糊詞語(yǔ)，現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，這樣就很容易給對(duì)方違約制造合理的借口。但是，如果該詞語(yǔ)可以通過(guò)合同解釋予以確認(rèn)，則可以對(duì)其予以保留。如合同約定一方可以在正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行審查，“正常”雖然為模糊語(yǔ)言，但一旦發(fā)生爭(zhēng)議，法院可以通過(guò)雙方的舉證證明予以確定，而且是否“正常”也僅能在爭(zhēng)議發(fā)生是才能確定，為了避免定義不能窮盡的風(fēng)險(xiǎn)，可以予以保留而且必須保留。
第三、條款表述應(yīng)具有周延性。即對(duì)某一事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定時(shí)應(yīng)盡量考慮所有的情況，不要留有缺口。如合同約定雙方終止的合同處理，任何一方終止合同按是否合理包括有正當(dāng)理由的終止和無(wú)故終止兩種情況，在有正當(dāng)理由終止的情形下又有因乙方原因終止和乙方以外的原因終止的情況，如果合同約定甲方僅對(duì)其無(wú)故終止合同承擔(dān)責(zé)任，則在其有正當(dāng)理由終止合同的所有法律后果都有乙方承擔(dān)，包括因不可抗力終止合同的情形，顯然對(duì)乙方不利。
第四、期限的表述應(yīng)明確規(guī)定始期和終期，否則很難計(jì)算期限開(kāi)始的時(shí)間或截止到時(shí)間。如合同中約定“甲方應(yīng)在30天內(nèi)支付價(jià)款”，這個(gè)期限只有終期沒(méi)有始期，30天到底從哪天起算不明確，實(shí)際上等于沒(méi)有約定。有如“甲方應(yīng)在接受乙方交付的工作成果后支付價(jià)款”則是只規(guī)定始期沒(méi)有終期的例子，按照這種約定，雖然甲方在接受乙方履行后就有了支付價(jià)款的義務(wù)，但何時(shí)履行不明確，甲方即使拖延更長(zhǎng)的時(shí)間也不構(gòu)成違約。
第五、列舉不一定要窮盡。對(duì)合同中的某些事項(xiàng)，如果單純是概括性的規(guī)定可能理解起來(lái)會(huì)有一定的困難，如果通過(guò)列舉的方式就會(huì)一目了然。但是，在列舉的時(shí)候應(yīng)注意，由于對(duì)未來(lái)發(fā)生的事情的不可預(yù)測(cè)性，往往不能將所有需要考慮到事項(xiàng)都列舉窮盡，因此在列舉時(shí)應(yīng)加上“包括但不限于”的表述，否則僅僅將對(duì)方的責(zé)任限定在列舉的部分，超出列舉的部分對(duì)方就無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，己方需承擔(dān)該部分的所有風(fēng)險(xiǎn)。
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