法律的道路

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　　在法學(xué)界，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官是一個(gè)無(wú)人不知的人物。在上一個(gè)世紀(jì)之交，美國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與法律處于關(guān)鍵的發(fā)展階段。生活在那個(gè)時(shí)代的霍姆斯大法官對(duì)美國(guó)法律的各個(gè)領(lǐng)域都作出了杰出貢獻(xiàn)，并對(duì)以后法律的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。從公法到私法，到處都留下了他不可磨滅的足跡。在合同法領(lǐng)域，他利用傳統(tǒng)的“思慮”概念導(dǎo)致了一場(chǎng)“形式主義”（或稱“客觀主義”）革命，經(jīng)過(guò)威廉斯頓等學(xué)者的發(fā)展而成為合同法的主流理論，至今仍統(tǒng)治著美國(guó)法學(xué)界。在憲法學(xué)領(lǐng)域，他在兩次世界大戰(zhàn)之間發(fā)展了言論自由的法律標(biāo)準(zhǔn)，積極保護(hù)憲法賦予在美國(guó)處于少數(shù)的左翼黨派的自由權(quán)利。盡管霍氏的觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)沒(méi)有被法院多數(shù)所接受，但他對(duì)理性說(shuō)服的堅(jiān)持最終使他孤獨(dú)的反對(duì)意見(jiàn)獲得了法院和社會(huì)的認(rèn)同。當(dāng)然，人們還不會(huì)忘記他在1905年的洛克勒訴紐約州中的著名反對(duì)論斷：“憲法并未制訂赫伯特·斯賓塞的《社會(huì)靜力學(xué)》�！被裟匪篃o(wú)疑是一位偉大的法官，而每一位充滿能力、才識(shí)與自信的法官都會(huì)多多少少對(duì)平庸流露出一點(diǎn)本能的蔑視；但他十分清楚他生活在一個(gè)民主社會(huì)里，人民的事情主要應(yīng)該通過(guò)他們自己或由他們選出的代表制訂他們所認(rèn)為明智的法律來(lái)管理，而不應(yīng)由法官們一手包辦。他把民主的時(shí)代精神融入他的司法哲學(xué)中，使得他總是披著高貴的法袍還能和諧地與許許多多的普通人站在一起。?

　　霍姆斯不僅是一位杰出的法官，還是一位卓越的學(xué)者（這當(dāng)然在普通法系中是一點(diǎn)不奇怪的）。不必說(shuō)，他的《普通法》歷來(lái)是法學(xué)研究者的必讀書(shū)；幾乎每個(gè)人都知道那本書(shū)在一開(kāi)始的那句不折不扣的經(jīng)驗(yàn)主義名言。但霍姆斯對(duì)法律的基本思想其實(shí)已相當(dāng)完善地表達(dá)在1897年這篇著名的法理學(xué)文章里。這是他在麻塞諸賽州最高法院任職期間給波士頓大學(xué)法學(xué)院所做的一次講演。盡管篇幅不長(zhǎng)，它可以說(shuō)包括了霍氏法律思想的全部精華。在這里，霍氏以一個(gè)法官的博識(shí)闡發(fā)了四種相互聯(lián)系的觀點(diǎn)：注重現(xiàn)實(shí)（和現(xiàn)世）結(jié)果的實(shí)用主義、主張法律應(yīng)獨(dú)立并區(qū)別于道德的中立主義、把外在行為視作對(duì)象的客觀主義、以經(jīng)驗(yàn)探索為基礎(chǔ)的實(shí)證主義。從他的娓娓論述中，我們看到了一位普通法系的法官對(duì)傳統(tǒng)的（經(jīng)常是空洞的）歷史主義解釋的不滿足，一位永不滿足的法學(xué)家對(duì)法律理想狀態(tài)的追求，以及一位在法律的道路上勤奮開(kāi)拓的先行者對(duì)后來(lái)人的殷切期望�；裟匪乖谶@篇文章一開(kāi)始就強(qiáng)調(diào)法律的預(yù)測(cè)功能，而他自己的主張又恰恰帶有驚人的預(yù)見(jiàn)性。今天，隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律社會(huì)學(xué)（或某一天真正意義的“法律科學(xué)”）的興起，說(shuō)霍姆斯在一百多年前就指出了法學(xué)在整個(gè)20世紀(jì)乃至以后的發(fā)展方向，或許并不過(guò)分。?

　　在一項(xiàng)著名的反對(duì)意見(jiàn)中，霍姆斯法官曾為“不能用更有力的文字來(lái)表達(dá)我[對(duì)言論自由]的信念”表示歉意。在此，我們也為不能用更準(zhǔn)確與精練的中文來(lái)表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于學(xué)術(shù)界同仁的指正。

　　在我們研究法律的時(shí)候，我們所研究的并不是一個(gè)秘密，而是一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們所研究的是我們出現(xiàn)在法庭上應(yīng)需要的東西，或者以某種方式勸說(shuō)別人不要打官司。這之所以成了一項(xiàng)職業(yè)，人們之所以付費(fèi)給律師為其提供辯護(hù)或法律咨詢的原因，乃是因?yàn)樵谀承┣樾蜗�，諸如我們這樣的社會(huì)把公共權(quán)力的行使托付給法官，且如果必要，國(guó)家的全部權(quán)力都將被用來(lái)執(zhí)行他們的判決。人們總想知道：在何種情形并在何種程度上，他們要冒風(fēng)險(xiǎn)去得罪于這種比他們自身強(qiáng)大得多的權(quán)力。因此，弄清楚這種風(fēng)險(xiǎn)在什么時(shí)候應(yīng)使人望而卻步便成了一種職業(yè)。我們研究法律的目的就是預(yù)測(cè)-預(yù)測(cè)借助于法院所實(shí)現(xiàn)的公共權(quán)力發(fā)生作用的幾率。?

　　在美國(guó)和英國(guó)，研究的手段是一整套判決、專著和立法；它們可追溯到六百年前，且現(xiàn)在每年仍成百地增長(zhǎng)。它們像女巫們用的葉子，其上聚集著過(guò)去的零星的預(yù)言；凡是針對(duì)現(xiàn)在案情的，就被斧子采下。它們可被恰如其分地稱為法律的神諭。就其最重要和優(yōu)美的部分而言，至今為止的每一次法律思維的新努力，其幾乎全部意義就在于使這些預(yù)言更加準(zhǔn)確，并將它們概括為一個(gè)徹底聯(lián)系的體系。從律師對(duì)案件的陳述來(lái)看，這一過(guò)程是消除他的委托人敘事中夾雜的夸張成分，僅保留在法律上重要的事實(shí)，直至理論法學(xué)的最后分析和抽象概括。一位律師之所以不提及他的委托人在簽訂合同時(shí)戴了一頂白帽子-盡管魁克利夫人卻注定要對(duì)它天花亂墜地長(zhǎng)篇大論下去，是因?yàn)樗�預(yù)見(jiàn)無(wú)論他的委托人頭上戴了什么，公共權(quán)力都將以同樣的方式運(yùn)作。過(guò)去案例的教誨之所以被解說(shuō)為普遍的命題，并被收集到課本里，或立法之所以采納普遍的形式，乃是為了使這些預(yù)測(cè)更易于記憶和理解。法學(xué)所關(guān)注的基本權(quán)利、義務(wù)問(wèn)題只是預(yù)測(cè)而已�；煜�法律和道德觀念-關(guān)于后者我過(guò)一會(huì)兒再談-的許多惡果之一，就是理論總是傾向于“車馬倒置”（（譯注：“把車放在馬前面”，即因果倒置。）），認(rèn)為權(quán)利或義務(wù)是存在于違法行為的后果之外并獨(dú)立的東西，然后再對(duì)這類行為加以制裁。但我將試圖表明，這里所謂的法律義務(wù)不是別的，而僅是一種預(yù)測(cè)：一個(gè)人如果做了或忽略去做某件事，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦；法律權(quán)利也可如此說(shuō)明。?

　　在獲得歸納并形成一個(gè)體系之后，我們的預(yù)言數(shù)目并非龐大得難以對(duì)付。它們表現(xiàn)為一個(gè)有限體系的教條，可在合理的時(shí)間內(nèi)被人掌握。對(duì)與日俱增的判決報(bào)告的數(shù)量感到恐懼，乃是一個(gè)極大的錯(cuò)誤。在一個(gè)既定管轄區(qū)內(nèi)，一代判決報(bào)告基本上涉及到法律體系的全部，并用現(xiàn)代觀點(diǎn)加以重述。假如以前的一切統(tǒng)統(tǒng)被燒毀，我們?nèi)钥蓮乃鼈冎亟ㄒ徊糠�律大全。�?duì)先前判決報(bào)告的利用主要是史料性的，這我將在結(jié)束以前加以說(shuō)明。?

　　對(duì)于這些我們稱之為法律的教條或系統(tǒng)化預(yù)測(cè)的研究，對(duì)于那些要把法律用作為職業(yè)工具以便按其意愿進(jìn)行預(yù)測(cè)的人，我希望能制定出某些第一性原則，并與這項(xiàng)研究有關(guān)，我希望提出一個(gè)我們的法律至今尚未達(dá)到的理想。?

　　要把某件事情當(dāng)作一項(xiàng)職業(yè)來(lái)理解，首先需要明了其局限性，且我因此認(rèn)為有必要先指出并消除道德與法律之間的混淆；這種混淆有時(shí)上升到有意識(shí)的理論之高度，但更經(jīng)常的是尚未到達(dá)意識(shí)的層次而不斷在細(xì)節(jié)上制造困擾。你們能很清楚地看到，一個(gè)壞人和一個(gè)好人有同樣多的理由，希望避免和公共權(quán)力相遭遇，因而你們能看到區(qū)分道德與法律的實(shí)際重要性。一個(gè)人可以無(wú)視其鄰人深信并身體力行的倫理規(guī)則，卻很可能會(huì)想方設(shè)法去避免罰款，并盡可能希望不進(jìn)監(jiān)獄。?

　　我假設(shè)我的聽(tīng)眾不會(huì)把我的話誤解為一種犬儒主義語(yǔ)言。法律是我們道德生活的見(jiàn)證和外在表現(xiàn)。它的歷史就是這個(gè)種族的道德發(fā)展史。法律的實(shí)踐具有造就好人與良民之傾向，盡管民間喜歡拿它開(kāi)玩笑。在我強(qiáng)調(diào)法律與道德之區(qū)別的時(shí)候，我只有一個(gè)目的，那就是學(xué)習(xí)并領(lǐng)會(huì)法律。為了這個(gè)目的，你們必須明確地掌握法律特定的標(biāo)識(shí)，也為了同樣的目的，我請(qǐng)你們暫時(shí)想象你們自己并不關(guān)心其它及更重要的事情。?

　　我并沒(méi)有說(shuō)不存在一個(gè)更寬泛的視角來(lái)看法律與道德的區(qū)分，使之變得次要或毫無(wú)意義，就像所有數(shù)學(xué)上的區(qū)分都將在無(wú)窮面前消失一樣。但我確實(shí)要說(shuō)，對(duì)于我們?cè)诖怂�考慮的對(duì)象-把法律作為一項(xiàng)職業(yè)的正確研習(xí)與掌握，加上明確理解的界限，或在界

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