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外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點(diǎn)分析
［摘要］外商投資股份公司作為外商在投資的重要形式，在我國(guó)的中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。本文根據(jù)我國(guó)立法和實(shí)踐，通過(guò)指出外商投資股份公司在本質(zhì)上應(yīng)該是股權(quán)式合營(yíng)，屬于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的一種形式。其性質(zhì)是中國(guó)的法人，組織形式為股份有限公司，具有資本股份化、以營(yíng)利為目的等股份有限公司的共同特點(diǎn)，但同時(shí)在中國(guó)的法律環(huán)境下又在股東資格、股權(quán)比例、注冊(cè)資本額以及待遇享受等方面具有特殊性，而這些特殊性也是所在。?［關(guān)鍵詞］外商投資股份公司、法律性質(zhì)、特點(diǎn)??
具有外資參與的股份有限公司從來(lái)都以投資規(guī)模大、融資便利等其他類型的企業(yè)所不具有的優(yōu)點(diǎn)，在世界范圍內(nèi)的利用外商直接投資活動(dòng)中發(fā)揮著極其重要的作用。在我國(guó)，這種形式的企業(yè)在立法和實(shí)踐中被特稱為外商投資股份公司。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干題目的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》）第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的外商投資股份公司是指依本規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任、中外股東共同持有公司股份，外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份占公司注冊(cè)資本25％以上的企業(yè)法人”。較之原有外商投資企業(yè)只能通過(guò)固定投資者的股權(quán)投資和借貸來(lái)融通資金的方式，外商投資股份公司則可以通過(guò)向公然募股的方式來(lái)擴(kuò)大資金來(lái)源，為外商在中國(guó)直接投資提供了更有利的條件，也使我國(guó)利用外資工作邁上了一個(gè)新的臺(tái)階。?
由于的原因，我國(guó)外商投資股份公司的發(fā)展起步較晚；由于我國(guó)的雙制度立法體例，外商投資股份公司的法律適用極其復(fù)雜，使中外投資者在實(shí)際操縱中困難重重；由于迄今有關(guān)外商投資股份公司的立法仍處于探索和不斷完善過(guò)程，在一定程度上又制約了外商投資股份公司的發(fā)展。筆者以為所有這一切都與對(duì)外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點(diǎn)熟悉不足有很大的關(guān)系，而在一定程度上，這兩個(gè)題目可以說(shuō)是決定外商投資股份公司制度能否順利發(fā)展的關(guān)鍵。鑒于此，本文擬根據(jù)《暫行規(guī)定》，結(jié)合《公司法》和外商投資企業(yè)法以及其他有關(guān)法律規(guī)定的精神和，對(duì)外商投資股份公司的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，并通過(guò)比較外商投資股份公司與其他形式外商投資企業(yè)和國(guó)內(nèi)股份有限公司的異同，進(jìn)一步分析外商投資股份公司的特點(diǎn)。
一、外商投資股份公司的法律性質(zhì)與組織形式分析
《暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“公司（指外商投資股份公司-筆者注）為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國(guó)家法律、法規(guī)對(duì)于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定�！眱H從本條規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，毫無(wú)疑問(wèn)，外商投資股份公司是外商投資企業(yè)的一種形式。?
筆者以為將外商投資股份公司作為外商投資企業(yè)的一種形式的立法方式實(shí)際上只是現(xiàn)行立法體制下的一種無(wú)奈之舉。原因在于，目前我國(guó)有關(guān)外商投資企業(yè)的立法體系本身就比較分散，不論是進(jìn)行同一的外商投資企業(yè)立法，還是將外商投資企業(yè)的立法與國(guó)內(nèi)有關(guān)法律相同一，都將是牽一發(fā)而動(dòng)全身的巨大工程，短時(shí)間內(nèi)很難做到。在保持原外商投資企業(yè)立法模式不變的情況下，對(duì)外商投資股份公司進(jìn)行單獨(dú)的立法，是唯一的捷徑。而且長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)關(guān)于外商投資企業(yè)的立法一直采取這種立法模式，即實(shí)踐中需要什么樣的法律就進(jìn)行什么樣的立法，非�，F(xiàn)實(shí)，這就難免會(huì)存在相互之間有矛盾的情況。?
《暫行規(guī)定》第一條和第二條規(guī)定，外商投資股份公司是由中國(guó)股東與外國(guó)股東在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦的企業(yè)法人。而《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第一條規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是中國(guó)股東和外國(guó)股東在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)法人。筆者在這里省略了中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商投資股份公司之間的差異，只夸大了兩者之間所存在的共性特點(diǎn)，表明外商投資股份公司具有合資性質(zhì)的特點(diǎn)，在本質(zhì)上屬于股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)，將其視為是合資企業(yè)的一種形式，比較符合我國(guó)關(guān)于外商投資企業(yè)、合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)等概念的內(nèi)涵。除上述夸大的其間的共性特點(diǎn)外，還有以下理由可以進(jìn)一步闡釋此觀點(diǎn)。?
就合資企業(yè)本身的定義來(lái)看，國(guó)際上似乎并無(wú)同一的概念，但較為一致的意見(jiàn)以為：合營(yíng)企業(yè)是指兩個(gè)以上人或法人共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的企業(yè)。按照聯(lián)合國(guó)發(fā)展組織編寫的《發(fā)展中國(guó)家合營(yíng)企業(yè)協(xié)議指南》的分類，合營(yíng)企業(yè)有兩種，一種為股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)，另一種是契約式合營(yíng)企業(yè)。股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)中合營(yíng)各方的關(guān)系是共同投資，共同經(jīng)營(yíng)，各方出資必須折算成同一的貨幣單位，然后出各方出資額在企業(yè)注冊(cè)資本中所占的比例并據(jù)此分配企業(yè)的利潤(rùn)、虧損和風(fēng)險(xiǎn)。契約式合營(yíng)企業(yè)的特點(diǎn)在于合營(yíng)各方的出資可不必折算成同一的貨幣單位，各方利益、風(fēng)險(xiǎn)及損失的分擔(dān)可以通過(guò)合營(yíng)合同的約定來(lái)進(jìn)行。而在國(guó)際實(shí)踐中，合營(yíng)企業(yè)的組織形式大體上可以回納為公司和合伙兩類。（余勁松、吳志攀主編：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社、高等出版社2003年版，第59頁(yè)。）
據(jù)此，我們可以看出合營(yíng)企業(yè)概念本身已包含了我國(guó)法律所稱的合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)與合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)兩種企業(yè)形式。在我國(guó)，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)吸收了國(guó)際上契約式合營(yíng)企業(yè)的特點(diǎn)，但它既有別于契約式合營(yíng)企業(yè)，又有別于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。（莫凌俠：《論中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的法律性質(zhì)及法律特征》，載《政***壇》2000年第3期，第38頁(yè)。）
固然我國(guó)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》對(duì)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的法律性質(zhì)和組織形式的規(guī)定并不明確，（《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第二條規(guī)定，合作企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人的條件規(guī)定，依法取得中國(guó)法人資格。實(shí)踐中，法人合作企業(yè)的組織形式一般為有限責(zé)任公司。非法人合作企業(yè)的性質(zhì)如何，和實(shí)踐并無(wú)定論。）
但我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》卻明確規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)是中國(guó)法人，其組織形式為有限責(zé)任公司，再加上該法出臺(tái)之時(shí)，我國(guó)尚未頒布《公司法》，以至于使得國(guó)人以為合營(yíng)企業(yè)就是有限責(zé)任公司，有限責(zé)任公司就是合營(yíng)企業(yè)。實(shí)際上，從公司制度的角度看，股權(quán)式的法人型中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式除有限責(zé)任公司外，還有包括股份有限公司在內(nèi)的其他多種形式，當(dāng)然這取決于法律的明確規(guī)定。（世界各國(guó)對(duì)公司的形式的規(guī)定不盡相同，如有的國(guó)家規(guī)定公司的形式有有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份兩合公司、無(wú)窮公司等。我國(guó)《公司法》規(guī)定的公司形式為有限責(zé)任公司、股份有限公司以及有限責(zé)任公司的特殊形式-國(guó)有獨(dú)資公司。）
二、外商投資股份有限公司的若干特點(diǎn)分析
外商投資股份公司與國(guó)內(nèi)股份有限公司的相同之處除前述是依照中國(guó)法律的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)法人，其共同特點(diǎn)還表現(xiàn)在兩者出資方式基本相同、都是商事性的即以營(yíng)利為目的的企業(yè)、都要求有兩個(gè)以上的股東的出資行為等方面。（郭壽康、趙秀文主編：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第271—273頁(yè)。）
本文主要從外商投資股份公司與國(guó)內(nèi)股份公司及其他形式的外商投資企業(yè)比較的角度，思考外商投資股份公司存在的題目，并揭示其所具有的特點(diǎn)。?
（一）關(guān)于外商投資股份公司中的中國(guó)股東題目?
外商投資股份公司的股東，除中國(guó)股東外，還有外國(guó)和其他地區(qū)的股東。根據(jù)外商投資企業(yè)法和其他有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，外國(guó)股東可以是公司、企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。這里的公司、企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織是指在中國(guó)境外設(shè)立的，而這里的個(gè)人，通常是指居住在中國(guó)境外的外國(guó)公民，但也包括居住在港、澳、臺(tái)地區(qū)的同胞，（《暫行規(guī)定》第27條）
甚至包括在中國(guó)境外取得了居住權(quán)的中國(guó)公民。根據(jù)《公司法》規(guī)定的精神，股份有限公司的股東既可以是自然人，也可以是法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。而根據(jù)《暫行規(guī)定》的規(guī)定，（《暫行規(guī)定》第1條。）
外商投資股份公司的中國(guó)股東只能是中國(guó)的公司、企業(yè)和依法取得法人資格的其他經(jīng)濟(jì)組織，而不包括中國(guó)自然人。對(duì)此，筆者持不同意見(jiàn)，外商投資股份公司的股東應(yīng)該包括中國(guó)自然人。理由是：?
1.立法否認(rèn)中國(guó)自然人的股東資格不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求?
限制中國(guó)自然人作為外商投資股份公司的股東不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)。我國(guó)個(gè)體經(jīng)濟(jì)與其他經(jīng)濟(jì)成分同為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中應(yīng)當(dāng)享有同等的權(quán)利，這是發(fā)展我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。（顧敏康：《試論外商投資股份公司的若干法律題目》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)***叢》第2卷，法律出版社1999年版，第335頁(yè)。）
可見(jiàn)，僅從這個(gè)角度講，否認(rèn)自然人的股東資格是極不公道的。?
2.答應(yīng)中國(guó)自然人成為外商投資股份公司的股東具有可行性?
在1979年制定第一部外資法，即《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》時(shí)，中國(guó)利用外資工作剛剛起步，法律體系尚不完善，人們對(duì)利用外商直接投資的熟悉也剛剛開始，個(gè)人的經(jīng)濟(jì)能力也很有限。在這種情況下，將中國(guó)自然人排除在利用外商直接投資的范圍之外，是符合當(dāng)時(shí)中國(guó)特定的歷史條件的。但是，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，對(duì)外開放的擴(kuò)大，這一限制已受到立法及實(shí)踐兩方面的挑戰(zhàn)。?
�。�1）在立法方面，1999年10月1日施行的《中華人民共和國(guó)合同法》是在廢止原《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》的基礎(chǔ)上制定的，其最重要的意義在于取消了根據(jù)涉外屬性對(duì)合同進(jìn)行劃分，承認(rèn)自然人有訂立“一切合同”的權(quán)利。2003年3月12日頒布實(shí)施的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》更是有條件地確認(rèn)了中國(guó)自然人在并購(gòu)后成立的外商投資企業(yè)中的股東地位。（該暫行規(guī)定第10條第三款規(guī)定：“被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司中國(guó)自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。”）理論上，并購(gòu)后成立的外商投資企業(yè)應(yīng)該包括外商投資股份公司。?
�。�2）在實(shí)踐方面，改革開放以來(lái)我國(guó)個(gè)體經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力已有了很大的發(fā)展，在江蘇、廣東等地，已答應(yīng)個(gè)體工商戶經(jīng)申報(bào)特批作為投資主體參與中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。（李萬(wàn)強(qiáng)：《我國(guó)外資法規(guī)的若干題目》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作》1995年第4期，第52頁(yè)。）在這種情況下，仍拒盡承認(rèn)自然人對(duì)外商投資股份公司的投資權(quán)，無(wú)疑會(huì)阻礙外商投資企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，這與我國(guó)改革開放的根本目的是相違反的。?
3.答應(yīng)中國(guó)自然人成為外商投資股份公司的股東具有必要性?
�。�1）根據(jù)我國(guó)民法規(guī)定的精神，（我國(guó)《民法通則》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整同等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。該法第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位同等”。）從本質(zhì)上講，自然人向外商投資股份公司進(jìn)行投資的活動(dòng)應(yīng)該屬于民事活動(dòng)的范圍，從各主體在民事活動(dòng)中的地位同等這一民法的基本原則來(lái)看，承認(rèn)自然人對(duì)外商投資股份公司的投資權(quán)，本質(zhì)上屬于民法同等原則的邏輯結(jié)果。?
（2）近年來(lái)，我國(guó)證券法律制度及證券市場(chǎng)都得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，我國(guó)已先后在上海和深圳設(shè)立了兩個(gè)股票交易市場(chǎng)�，F(xiàn)實(shí)中存在大量的含有B股、H股的外商投資股份公司，假如答應(yīng)設(shè)立外商投資股份公司，但卻禁止自然人成為外商投資股份公司的股東，從實(shí)際操縱看，就是不答應(yīng)自然人在股票交易市場(chǎng)購(gòu)買外商投資股份公司的股票，其結(jié)果必然導(dǎo)致中國(guó)證券市場(chǎng)的極度混亂，不僅政府難以治理，就是自然人也會(huì)感到極為困惑，而對(duì)已經(jīng)上市的外商投資股份公司來(lái)說(shuō)，意味著其只能向機(jī)構(gòu)投資者融資，這樣的融資渠道豈不同樣是很窄，答應(yīng)外商投資企業(yè)采取股份有限公司的形式就會(huì)只具有立法上的意義，而無(wú)實(shí)際上的意義。而實(shí)際上，這種立法規(guī)定也已被后來(lái)的立法所突破。2001年5月17日原外經(jīng)貿(mào)易部發(fā)布《關(guān)于外商投資股份公司有關(guān)題目的通知》，（該《通知》對(duì)現(xiàn)有外商投資股份公司申請(qǐng)上市A股或B股應(yīng)具備的條件等題目作了明確規(guī)定。）2001年11月5日原外經(jīng)貿(mào)部和中國(guó)證監(jiān)會(huì)又發(fā)布了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)題目的若干意見(jiàn)》，（該《若干意見(jiàn)》進(jìn)一步就外商投資股份公司上市A股或B股的題目作了規(guī)定。）就外商投資股份公司的上市發(fā)行A股或B股題目作出了規(guī)定，其重要意義在于體現(xiàn)了國(guó)家答應(yīng)符合條件的外商投資企業(yè)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上發(fā)行A股的精神。假如說(shuō)以前的B股在一定程度上限制了中國(guó)自然人在證券市場(chǎng)上的行為，外商投資企業(yè)發(fā)行A股更直接為中國(guó)公民通過(guò)證券市場(chǎng)成為外商投資股份公司的股東提供了法律依據(jù)。?
�。ǘ╆P(guān)于注冊(cè)資本最低額及外國(guó)投資者在其中所占的股權(quán)比例題目?
《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“公司的注冊(cè)資本應(yīng)為在登記機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的實(shí)收股本總額。公司注冊(cè)資本的最低限額為三千萬(wàn)元，其中外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊(cè)資本的25%.”本條規(guī)定實(shí)際上涉及以下幾個(gè)方面的題目：?
1.外商投資股份公司實(shí)行實(shí)繳資本制，這一規(guī)定與我國(guó)《公司法》規(guī)定的精神相一致。?
2.外商投資股份公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3千萬(wàn)元。這一數(shù)額同我國(guó)《公司法》相比有所進(jìn)步。（我國(guó)《公司法》第78條第2款的規(guī)定，“股份有限公司的注冊(cè)資本為人民幣一千萬(wàn)元。股份有限公司注冊(cè)資本最低限額需高于上述規(guī)定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定
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