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我國股份公司控制權(quán)配置的法律分析
[摘 要] 本文通過研究現(xiàn)代股份有限公司控制權(quán)的配置形態(tài)，發(fā)現(xiàn)我國公司控制權(quán)的配置現(xiàn)狀與立法的設(shè)想相比發(fā)生了嚴重 的異化，其表現(xiàn)為所有與經(jīng)營的分離，導致了內(nèi)部人控制和大股東控制。本文分析了其產(chǎn)生的原因及影響，并論證為 了糾正此種異化，新《公司法》所制定的相關(guān)制度。[關(guān)鍵詞] 公司控制權(quán)；配置，異化
一、股份公司控制權(quán)的配置形態(tài)
公司控制權(quán)理論是源自產(chǎn)權(quán)理論的“不完全合約理論”，該理論從企業(yè)的合約性和合約的不完全性出發(fā)來理解所有權(quán)關(guān)系，并認為企業(yè)所有權(quán)的核心是剩余權(quán)。有學者指出許多具有戰(zhàn)略性的重大決策權(quán)往往在公司法和公司章程中都作了明確的規(guī)定，為了避免因概念內(nèi)涵的模糊性所引起的混亂，比較現(xiàn)實的態(tài)度是把剩余控制權(quán)定義為企業(yè)的重要決策權(quán)。因此，本文研究公司控制權(quán)的配置實際上是研究公司的重要決策權(quán)和決策制定在公司各權(quán)力機關(guān)之間配置的具體情況。
現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)莫不受政體模式之影響，無論是大陸法系還是英美法系的學者都表達了同樣的觀點。各國立法無一例外地對公司內(nèi)部設(shè)立了一套權(quán)力制衡機制。就我國現(xiàn)行的《公司法》來看，其將股份有限公司內(nèi)部分為股東大會、董事會以及監(jiān)事會，其法律的應(yīng)然狀態(tài)為：股東大會為最高權(quán)力機構(gòu)，享有分紅的權(quán)利和對公司的最高決策權(quán)；董事會是股東大會的執(zhí)行機構(gòu)，執(zhí)行股東大會的決議，對除股東大會決議以外的事項有決策的權(quán)利；監(jiān)事會是對董事會及成員和經(jīng)理等公司管理人員執(zhí)行業(yè)務(wù)活動實行監(jiān)督的機構(gòu)。從上述制度設(shè)計可以得出如下結(jié)論：我國《公司法》將公司的主要控制權(quán)賦予了股東大會，法人本身對公司財產(chǎn)的直接所有僅是法律形式上的，抽象意義上的所有而已，股東才是企業(yè)及其資產(chǎn)的實質(zhì)所有者。股東大會作為公司最高的權(quán)力機構(gòu)集中全體股東的意志選舉董事會，原則上有權(quán)決定公司資產(chǎn)運營的一切方面，特別是有關(guān)公司的重大問題決策必須由股東大會決定。
社會現(xiàn)實往往與立法者設(shè)計的美好愿望難以一致，現(xiàn)實生活中公司的控制權(quán)的配置發(fā)生了嚴重的異化。早在1932年美國著名學者伯利(Berle)和米恩斯(Means)在其合著的《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》中就提出了一個經(jīng)典的論題“所有與經(jīng)營相分離”。在公開公司中，股東獲得了資產(chǎn)的高度流通性，可以隨時讓渡產(chǎn)權(quán)，因此公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散，眾多小股東參與公司治理時面臨著搭便車問題和集體行動的困境，股東個人或者集團沒有足夠的利益去參與公司事務(wù)，管理層成為“自我存在體，即使其股權(quán)是微不足道的”。這樣就形成了所有權(quán)與控制權(quán)相分離現(xiàn)象。伯利和米恩斯的研究成果表明：1930年美國200家最大的非金融性公司中，以家數(shù)而論，有44%的公司處于“經(jīng)營層控制”之中，即經(jīng)營者所擁有的股權(quán)微不足道，原本無法控制公司經(jīng)營，但是因為公司股權(quán)極為分散，沒有任何人或者任何集團持有足夠的股份可以控制公司，或者給予經(jīng)營者以有力的威脅，經(jīng)營者從而獲得對公司的控制。而屬于少數(shù)控制型的占23 %，即個人或者少數(shù)人集團持有充分的股票權(quán)益，通過自身的股票權(quán)益，從而控制公司。我國的公司控制權(quán)配置的現(xiàn)狀與伯利和米恩斯分析的理論模型大體上是相同的：一種情形是由于股權(quán)的大量分散，各股東沒有對公司占有絕對的控股優(yōu)勢，一部分股東抱著搭便車的思想，對行使自己的股權(quán)處于一種惰性，還有一部分股東完全處于一種投機的心理，并不長期持有某公司的股票，使得公司的實際控制權(quán)落入了經(jīng)營層即董事會或總經(jīng)理的控制中，又稱為內(nèi)部人控制。另一種更常見的情形是公司的股權(quán)高度集中，第一大股東實現(xiàn)了絕對控股，導致了第一大股東在公司的股東大會上對公司的重大決策以及在選舉董事上擁有絕對的控制權(quán)。根據(jù)不久前由胡汝銀博士領(lǐng)銜，由上海證券交易所發(fā)展研究中心完成的一份有關(guān)中國上市公司治理的問卷調(diào)查顯示，來自第一大股東的董事成員已經(jīng)達到董事會的50%，其相應(yīng)地也就控制了公司的經(jīng)營方向和公司的實際運營。在這種情形下，第一大股東的超強控制和內(nèi)部人控制是一體的，內(nèi)部人控制只是大股東控制的一種表象。
二、股份公司控制權(quán)配置異化的現(xiàn)象分析
在公司股份非常分散的情形下，公司所有與經(jīng)營的分離，勢必造成公司的股東與公司的經(jīng)營者之間的利益沖突。一方面，公司的經(jīng)營者是公司股東的財產(chǎn)利益的信托人，他應(yīng)該恪盡職守，忠實地執(zhí)行股東大會的決議，以追求公司收益和股東利益的最大化為己任；另一方面，他又作為自然人存在，人非圣賢，必然又在追求自己利益的最大化。盡管經(jīng)營者可能基于輿論的壓力和聲譽的激勵而忠于公司，但與經(jīng)營者侵吞公司資產(chǎn)所帶來的巨大誘惑相比，前者是如此的脆弱不堪。這種因公司所有與經(jīng)營分離而產(chǎn)生的利益沖突，早在1776年就被亞當·斯密發(fā)現(xiàn)了，在其著述的《國富論》中就指出：“ 公司股東只是一年一年地接受董事們認為應(yīng)該給他們的分紅�！薄岸镜亩聜�，作為別人的而不是他們自己的金錢的經(jīng)營者，不可能太多地指望他們會像合伙中的合伙人照看自己錢財那樣，用極高的警覺來照看這些錢財�！虼耍� 疏忽和浪費在這樣一個公司的經(jīng)營中必然會或多或少地流行�！庇捎诟鞴蓶|沒有對公司占有絕對的控股優(yōu)勢，大多數(shù)股東對股東大會上的權(quán)利行使表現(xiàn)出“理性的冷漠”，他們認為花費時間、精力和財力試圖監(jiān)督經(jīng)營者，并對其經(jīng)營方針做出改變是不理性的，因為其花費的成本遠遠高于投資本身所能得到的收益。有些公司法學者指出搭便車的想法也是控制權(quán)配置異化的重要原因，如果某些股東為自己的利益積極行使了股東權(quán)， 那么因此獲利的將是全體股東， 積極行使股東權(quán)的股東為此耗費自己的成本， 而使另外一些股東不勞而獲。所以每一個股東都希望其他股東，積極履行股東的責任，監(jiān)督經(jīng)營者使公司經(jīng)營方針不至于背離股東的利益，而使自己獲利，這勢必影響股東對行使股東權(quán)的熱情，甚至出現(xiàn)無人監(jiān)督經(jīng)營者的可怕情形，經(jīng)營者損害了公司和股東的利益也無法及時的發(fā)現(xiàn)和處理。
在第二種情形下，如果大股東持有公司有表決權(quán)的股份總數(shù)50%以上，則可以絕對的控制股東大會；有時，特別是在股權(quán)高度分散的上市公司，大股東持有10%，甚至更低的股份，也能操縱公司。我們認為，只要事實上能對公司事務(wù)行使控制權(quán)的股東，就可以認定為控股股東。這時產(chǎn)生一個重大的問題就是大股東僅代表它們自己的利益，而它們在追求自己利益的時候有可能與公司或公司的其他中小股東的利益發(fā)生矛盾，或者與員工和管理者的利益發(fā)生沖突。在使用控制權(quán)最大化自己的福利的過程中，大股東有能力重新分配來自于他人的財富，其往往以犧牲其他中小股東和員工為代價來為自己謀取福利。而實際上，在中國大股東侵害上市公司和掠奪中小股東的現(xiàn)象相當普遍。許多公司不僅多年未分紅利，而且經(jīng)常還要中小股東掏錢配股，否則將面臨股值被稀釋的風險。目前，中國眾多的上市公司中，年終不進行紅利分配的越來越多，除去一些業(yè)績下滑，確實沒有分利能力外，大量公司從業(yè)績分析來看，明明具備分利能力，卻仍然采取了不分配的方案，這就或多或少與控股股東操縱股東大會通過對其有利的決定有關(guān)，控股股東不愿將眾多利潤與中小股東共享，而是以年薪或獎金的方式發(fā)放給自己派出的高級管理人員或者干脆通過關(guān)聯(lián)交易使大量利潤落入自身手中。截止2001年4月，通過對滬深兩市1073家上市公司公布的2000年年報進行統(tǒng)計可發(fā)現(xiàn)，有332家公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)存在侵害上市公司權(quán)益的現(xiàn)象，占公布年報公司總數(shù)的30.94%，即有三成上市公司受到來自大股東及與之有關(guān)的公司的侵害，這些被掠奪的上市公司很多成了ST公司，顯然大股東的掠奪是這些公司經(jīng)營不善最為直接的原因之一。從上述數(shù)據(jù)我們發(fā)現(xiàn)，大股東在自己利益與其他中小股東利益發(fā)生沖突時，勢必會優(yōu)先選擇自己的利益。 無論是經(jīng)營者內(nèi)部控制，還是大股東控制，其要害在于破壞了公司的三權(quán)分立機制和公司決策的民主管理機能，造成了公司控制權(quán)的嚴重扭曲和異化。
三、新《公司法》對股份公司控制權(quán)的重置
2005年十屆全國人大第18次常委會通過了修訂后的公司法，其很好地協(xié)調(diào)了多方利益群體，對公司控制權(quán)配置的異化進行了大刀闊斧的改革。通過影響公司控制權(quán)的配置，對股東，特別是中小股東的利益實現(xiàn)了制度層面的有效保護，有效地協(xié)調(diào)了公司股東與管理層之間、大小股東之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突。
“退出規(guī)則”是傳統(tǒng)公司法領(lǐng)域內(nèi)，股東保障自己權(quán)利，影響公司控制權(quán)的重要方式，也就是常說的“用腳投票”或“華爾街規(guī)則”。《公司法》第一百三十八條至一百四十一條規(guī)定了股東依法自由轉(zhuǎn)讓股票的情形。當股東認為公司及其經(jīng)營者不能以最大化股票價值的方式行事，從而不能為其帶來預(yù)期的最大化收益時，股東可以通過證券市場賣出他們的股票而退出公司。當足夠多的股東同時進行這種操作，公司的股票價格將趨于下降，進而使公司面臨籌資條件惡化等財務(wù)危機，以及更為嚴重的并購市場的啟動，擁有一定資本的所有者將輕易以較少的資金量收購所需要的用以獲取控股地位的股票額，再改組董事會，更換經(jīng)營層，重新聘任經(jīng)理。失去控制權(quán)的公司管理者不得不面臨控制權(quán)喪失后的種種不利局面，為避免此損失，經(jīng)營者必須在決策中考慮股東利益要求，以爭取股東的支持，防止公司被收購，股東由此達到控制公司的目的。
然而在大股東控制公司的情形下，“用腳投票”的規(guī)則，很難對大股東對公司的控制施加實質(zhì)性的影響。中小股東如何對公司施加控制，以保障自身利益，新《公司法》很好的解決了上述問題，通過一系列相關(guān)制度，對股份公司的控制權(quán)實現(xiàn)了更有效的配置。
(一)新設(shè)了累積投票制。累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。新《公司法》第一百零六條規(guī)定“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。”股東大會作為公司的最高權(quán)力機構(gòu)，對公司的重大事項享有決策權(quán)，而股東在股東大會上的表決權(quán)是公司所有與公司控制的重要連接點。股東表決權(quán)的行使程度及行使效果，直接關(guān)系到股東的切身利益。而股東大會中處于控制地位的股東往往憑借優(yōu)勢把持董事、監(jiān)事的選舉，致使持股分散的公眾股東提名的董事、監(jiān)事喪失當選的機會。而累積投票制旨在在董事會、監(jiān)事會中達到權(quán)力平衡，以彌補資本多數(shù)決原則的缺陷，它在一定程度上可以為中小股東的代言人進入董事會或者監(jiān)事會提供保障，增加其提名人的當選機會，使中小股東也能對公司的決策施加影響與控制，從而起到保護中小股東利益的作用。
(二)擴大了中小股東的知情權(quán)。對公司信息的充分了解，是對公司實施有效控制的必要前提。現(xiàn)實中，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，股東并不參與公司的直接管理，股東在對公司的信息的掌握處于完全不對稱的弱勢地位。任何股東都應(yīng)當有權(quán)利獲知公司的相關(guān)事項，尤其是與股東自身利益密切相關(guān)的經(jīng)營信息及財務(wù)信息，但是在實踐中，有些公司在大股東的操縱下，長期不向股東分紅，也不允許中小股東查閱公司財務(wù)狀況，有的公司為了向中小股東隱瞞公司的實際收入，甚至制作虛假財務(wù)報告欺騙廣大中小股東，使其處于嚴重的不利地位。新《公司法》第九十八條擴大了股東的知情權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，享有對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢的權(quán)利。
(三)增加了少數(shù)股東發(fā)言權(quán)。“發(fā)言”通常被認為是股東積極行使股東權(quán)的象征，股東希望能憑借自己的能力和愿望去實施有效的發(fā)言，進而去影響公司的相關(guān)決策。但是在舊《公司法》中，基于股權(quán)平等，選擇了資本多數(shù)決原則作為公平手段，這一原則對于保護大股東的投資熱情，提高公司決策效率具有十分重要的作用，然而，多數(shù)決原則往往導致中小股東的權(quán)益被吞并。為了克服資本多數(shù)決原則的缺陷，以彌補中小股東弱勢群體地位所帶來的不利益，新《公司法》賦予了中小股東的提案權(quán)，其一百零三條第二款規(guī)定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。”上述規(guī)定，使中小股東也有機會將其意見和建議傳達給經(jīng)營層和其他股東，對于防止控股股東或經(jīng)營層濫用控制權(quán)，實現(xiàn)股東法定權(quán)利具有重要的意義。
(四)完善了股東的訴權(quán)。新《公司法》賦予了中小股東的直接訴訟提起權(quán)和代表訴訟提起權(quán)。根據(jù)民事訴訟法的傳統(tǒng)理論，當公司的董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益時，公司有權(quán)向法院提起訴訟，追究侵權(quán)人的責任。但是如果公司怠于通過訴訟追究侵權(quán)人的責任，不行使訴訟權(quán)時，股東不能以自己的名義提起訴訟。因為此時直接受到損害的是公司的利益而不是股東的自益權(quán)，盡管股東的利益會因公司利益受損而間接受到損害，但因其不是直接的利害關(guān)系人，是不能以自己的名義起訴，這使得股東所受的間接損害得不到必要的救濟。新《公司法》增加了股東代表訴訟制度。賦予適格的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，它可以較大程度地遏制我國公司控股股東利用控股地位和董事、高管利用職權(quán)損害公司及中小股東利益的行為。通過司法救濟的途徑，有效地維護了中小股東的合法權(quán)益。
參考文獻：
[1]Adolf A.Berle， JR.
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