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法律方法中的邏輯真諦
【摘要】有關(guān)法律方法的研究，普遍存在對(duì)邏輯真諦的諸多誤解或曲解，邏輯形式并非就僅有一個(gè)三段論，也并非僅是人類已知的幾個(gè)推理式，法律方法理應(yīng)關(guān)注更多的已知、尤其未知的邏輯形式。并非復(fù)雜的案件不需要邏輯，并非涉及法律內(nèi)容的思維就叫法律思維，法律內(nèi)容的特征不能混同于法律思維的特征。當(dāng)把法律思維跟非形式邏輯扯到一起時(shí)，須知“非形式”不是不講形式，更不是不講邏輯。法律方法至少應(yīng)是對(duì)法律思維進(jìn)行邏輯抽象的結(jié)果，邏輯抽象未必一抽到頂，是可以分層次進(jìn)行的，用“分層抽象法”去審視法律思維，將可大大擴(kuò)展法律方法的研究視野，使成就清晰、獨(dú)立的法律方法論成為可能。
【關(guān)鍵詞】法律方法;邏輯真諦;法律思維;分層抽象
在整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域，恐怕要數(shù)法律方法的研究最和邏輯投緣了，因?yàn)樵诎逊梢?guī)范與案件事實(shí)盡可能有機(jī)地連接在一起的努力中，無論采取何種途徑、步驟和措施，其思維無不體現(xiàn)著或隱或顯、或強(qiáng)或弱的邏輯智慧。美國資深法官魯格羅·亞狄瑟認(rèn)為，“我們所謂清晰的法律思考，就是運(yùn)用反省性思考來解決法律問題”，“反省性思考就是經(jīng)由某個(gè)客觀的邏輯聯(lián)系，從已知推到未知的過程。這種反省性思考的能力，有賴于能否看出那些邏輯聯(lián)系。學(xué)習(xí)法律的能力也是依能否看出案件間的邏輯聯(lián)系，并辨識(shí)出相似性與相異性而定”{1}(P29)。如果我們能夠如亞狄瑟所說，善于堅(jiān)持對(duì)法律思維的邏輯思考，善于去發(fā)現(xiàn)、去“看出”案件間的邏輯聯(lián)系，那么我們的法律方法研究還是很有前途的。
然而，目前有關(guān)法律方法的研究并不盡如人意，它與邏輯學(xué)漸行漸遠(yuǎn)，離開或者偏離了邏輯的方向。正如葛洪義所說，“目前，有關(guān)法律方法的研究，實(shí)際上是許多關(guān)注點(diǎn)各不相同的，甚至相互矛盾的思考的匯集”{2}(導(dǎo)言P9)。姑且可以說法律方法是一種綜合性學(xué)問，它將“制定法的因素、正義的因素、社會(huì)的因素以及案件事實(shí)的特殊性都納入其中”{3}(導(dǎo)論P(yáng)10)，也姑且任何一種因素都可以作為法律方法的關(guān)注點(diǎn)，但這些因素與邏輯因素并不是不相容并列著的，更不是對(duì)立的或矛盾的關(guān)系，并不意味著關(guān)注其它內(nèi)容就需要排斥邏輯。比如，不管關(guān)注正義問題還是關(guān)注價(jià)值問題，都不妨礙在有關(guān)正義或價(jià)值的思維過程中進(jìn)行邏輯考量。法律方法首先是邏輯的方法，它要體現(xiàn)法律的邏輯理性，“所謂法律的邏輯理性，是指追問以及追求法律的邏輯性或法律在邏輯上的合理性”{4}。離開邏輯這條主線，法律方法的研究將不會(huì)有什么前途。
為何目前的法律方法研究，對(duì)邏輯層面的探討總是淺嘗輒止、若即若離呢?說到底，恐怕與對(duì)邏輯認(rèn)知問題上存有這樣那樣的誤解、曲解有直接關(guān)系。在法學(xué)史上，邏輯忽而被概念法學(xué)和法律形式主義推向極致，忽而又被“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”[1]打入谷底，反映了人們對(duì)邏輯真諦理解的偏頗。目前，關(guān)于法學(xué)方法研究的邏輯感知力依然偏弱，甚至所理解的邏輯與它本來的樣子存在相當(dāng)大的距離，這自然就削弱了法學(xué)方法對(duì)邏輯進(jìn)一步探究的信心和勇氣。所以，有必要重新梳理我們的一些邏輯觀念，在歸真返樸的同時(shí)，帶我們置身于法律思維的特定環(huán)境中去重新反思：邏輯究竟是什么?希冀領(lǐng)悟了邏輯真諦后的我們，能夠清晰地看到一片法律方法研究的廣闊天地。
一、分作三“段”的推論未必就是三段論
“一般認(rèn)為法律適用的邏輯模式就是‘三段論法’，即一個(gè)完整的法律規(guī)范構(gòu)成法律適用的大前提，具體的案件事實(shí)是小前提，結(jié)論則是根據(jù)法律規(guī)范給予本案事實(shí)的后果。三段論是法律推理的典型形式之一”{2}(P162)。這種認(rèn)識(shí)很普遍，但也很值得商榷。不錯(cuò)，三段論推理，自亞里士多德發(fā)現(xiàn)它以來，一直為人類理性思維發(fā)揮著巨大的作用。但是，法律適用作為一個(gè)復(fù)雜的過程，不可能以某種單一的邏輯模式充斥整個(gè)法律思維，實(shí)踐中，除三段論外，往往還要用到大量的其它推理形式。
同時(shí)，法律適用作為一種專業(yè)思維活動(dòng)，既然對(duì)應(yīng)的是特殊的法律思維環(huán)境，那么除了從已知形式邏輯那里，使用人類思維共同適用的普通推理形式，還應(yīng)當(dāng)能夠從法律思維的角度，開掘本領(lǐng)域獨(dú)特的推理形式。就是說，關(guān)于某一專業(yè)領(lǐng)域的思維，除了遵守人類邏輯的一般規(guī)律外，還要發(fā)現(xiàn)總結(jié)自己獨(dú)特的邏輯規(guī)律。我們沒有理由認(rèn)為，已知的形式邏輯已經(jīng)涵蓋了所有思維領(lǐng)域的全部推理形式，更沒有理由認(rèn)為，在已知的眾多的推理形式中惟有三段論占有“在法律思維中獨(dú)尊的或曰獨(dú)一無二的主導(dǎo)地位”{5}(P57)。
當(dāng)然，有的觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，“在法律規(guī)定明確、事實(shí)完全清楚且滿足了法律規(guī)定的構(gòu)成要件的情形下，三段論這一演繹推理十分有效”{5}(P53)。但是我們需要指出，這種觀點(diǎn)描述的情形已是差不多把法律適用的整個(gè)過程都經(jīng)歷過了，多少嘔心瀝血、多少推理論證都已經(jīng)走過，已經(jīng)到了“法律規(guī)定明確、事實(shí)完全清楚”的法律適用的這最后一步了，此時(shí)，幾乎“任何一個(gè)能識(shí)字的并能將兩個(gè)思想連接在一起的人，就能做出法律上的裁決”{3}(P350頁下注)。
我們姑且認(rèn)可在法律適用的最后一步存在著一個(gè)所謂三段論，但這一推理較之法律適用過程中遇到的其它那些復(fù)雜多樣的推理形式而言，實(shí)在沒有什么值得特別關(guān)注的地方，其實(shí)用性、重要性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜色得多。然而，人們往往只注意到此，好像邏輯的全部就是三段論，三段論就等同于全部的邏輯。那種認(rèn)為邏輯往往在處理簡易案件[2]時(shí)作用比較明顯，但在疑難案件中就不怎么起作用的觀點(diǎn){3}(P32)，就是這種心態(tài)的寫照，這是把三段論的應(yīng)用庸俗化、機(jī)械化的直接后果。
為何人們?nèi)菀讬C(jī)械地套用三段論?原因之一在于傳統(tǒng)邏輯過于簡單和貧乏，沒有更多更恰切的邏輯形式去適應(yīng)豐富多彩的實(shí)際思維，人們只好以已有的幾種邏輯形式(尤其是三段論)去套入實(shí)際思維。“三段論推理何以當(dāng)然地成為法律思維之典型?法律推理與三段論推理在形式上的相似之處成為兩者得以統(tǒng)合的顯在因由。”{5}(P55)。我們推崇這樣的觀點(diǎn)，“一個(gè)具體的思維采用什么樣的思維形式，是由具體的思維內(nèi)容決定的。如果客觀事物沒有某種關(guān)系或性質(zhì)，而硬是人為地加上某種關(guān)系或性質(zhì)，或者現(xiàn)實(shí)事物之間本來是這樣一種而硬說是另一種關(guān)系，其思維形式不會(huì)是正確的”{6}(P16)。
那么被尊為“確定法效果的三段論法”{7}(P150)是真正意義上的三段論嗎?用“明確的法律規(guī)范”、“清楚的案件事實(shí)”和“對(duì)此事實(shí)賦予該規(guī)范所規(guī)定的法效果”這樣三“段”進(jìn)行推論，就叫做三段論了嗎?恐怕沒有多少人思考過這類問題。實(shí)際上，人類邏輯中真正意義上的三段論，是基于下述公理對(duì)三個(gè)變項(xiàng)間的類屬關(guān)系進(jìn)行的推演：“凡是對(duì)一類事物有所肯定者，對(duì)該類中的每一個(gè)子類也有所肯定;凡是對(duì)一類事物有所否定者，對(duì)該類事物中的每一個(gè)子類也有所否定”{8}(P145)。也就是說，在S、M、P三個(gè)變項(xiàng)中，M是一類，S是屬于M的一個(gè)子類或小類，根據(jù)上述公理，當(dāng)M這一類屬于P這一類時(shí)，S自然也就屬于P;而當(dāng)M不屬于P時(shí)，S自然也就不屬于P。三段論就是這樣對(duì)變項(xiàng)間的類屬關(guān)系進(jìn)行分條縷析的一種推理，它的“客觀根據(jù)就是事物的最一般關(guān)系--類的關(guān)系，它適用于一些有類的關(guān)系的事物”{9}(P78)。
然而，作為法律適用中的所謂三段論卻不是基于變項(xiàng)間的類屬關(guān)系進(jìn)行推論的，它的所謂大前提的那個(gè)法律規(guī)范，往往表現(xiàn)為一個(gè)定義的句式，而定義中的定義項(xiàng)和被定義項(xiàng)外延是相同的，是同一個(gè)。表面看來有兩個(gè)變項(xiàng)，實(shí)際是一個(gè)事物的兩種不同表述，根本不存在誰類屬誰的問題。因此，這種推論既可當(dāng)案件事實(shí)符合規(guī)范構(gòu)成要件時(shí)，推出對(duì)事實(shí)賦予法效果，又可當(dāng)案件事實(shí)不符合規(guī)范構(gòu)成要件時(shí)，推出不對(duì)事實(shí)賦予法效果。這種肯定結(jié)論與否定結(jié)論兼收并蓄的風(fēng)格，與依據(jù)類屬關(guān)系的三段論是不同的，真正的三段論不允許第一格由否定的小前提推出否定的結(jié)論。關(guān)于這一點(diǎn)，早在三十年前人們就已經(jīng)注意到了，不過那時(shí)人們還沒有從變項(xiàng)間關(guān)系的視角去發(fā)現(xiàn)二者的本質(zhì)不同，只是從三段論的應(yīng)用技術(shù)層面認(rèn)為“審判三段論不是有別于一般三段論的什么特殊三段論，而是三段論在審判工作中的具體運(yùn)用”{10}(P155)。其實(shí)，從變項(xiàng)間的關(guān)系來評(píng)價(jià)作為大前提的法律規(guī)范，似乎定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)之間更像是一種充分必要條件關(guān)系(當(dāng)然也未必一定如此)，如果“把能夠引起特定法律后果的事件和行為即法律事實(shí)看作是前件，把隨之而來的法律后果看作是后件”{11}(P182)，那么法律適用的基本推理形式在本質(zhì)上就不是三段論，倒更接近充分必要條件假言推理。所以說，盡管三段論都由三“段”組成的，但是由三“段”組成的推論，未必都是原本意義上的三段論，它還可能是另外一種已知或未知的推理形式。
說到這里，或許有人會(huì)從經(jīng)典邏輯的理論出發(fā)，認(rèn)為表述類屬關(guān)系的直言命題經(jīng)過謂詞邏輯量化處理后，也可以劃歸為一個(gè)命題邏輯中那種蘊(yùn)涵關(guān)系的命題，言外之意，類屬關(guān)系與蘊(yùn)涵關(guān)系本來就是可以相互轉(zhuǎn)化的。關(guān)于這一點(diǎn)我們必須嚴(yán)肅指出，作為一階邏輯的謂詞邏輯與命題邏輯并沒有本質(zhì)上的不同，“謂詞邏輯比命題邏輯真正多出來的東西就是量詞，因?yàn)槿绻麤]有量詞，任一原子公式都可以與命題變項(xiàng)同等看待，原子公式通過聯(lián)結(jié)詞所組成的復(fù)合公式，也相當(dāng)于命題邏輯的復(fù)合公式”{8}(P192)，它們關(guān)于蘊(yùn)涵式的刻畫與表達(dá)，無不鮮明地體現(xiàn)了人工發(fā)明的邏輯理論色彩，用其圖解天然發(fā)現(xiàn)性質(zhì)的類屬邏輯關(guān)系，顯然混淆了兩類本質(zhì)不同的學(xué)問，在邏輯技術(shù)上說不通，在邏輯哲學(xué)的理論層面也缺乏支持。
其實(shí)，叫做三段論也好，叫做假言推理也罷，若從不嚴(yán)格意義上講都無大礙。但是，從變項(xiàng)間關(guān)系的視角去審視的敏銳性總是要有的，變項(xiàng)間的關(guān)系是客觀存在的，需要我們不斷去發(fā)現(xiàn)。忽略了變項(xiàng)間的關(guān)系，也就忽略了邏輯，缺乏對(duì)這種關(guān)系的敏銳，自然就表現(xiàn)為對(duì)邏輯的遲鈍。在亞里士多德發(fā)現(xiàn)并抽象出了變項(xiàng)以前，人們對(duì)邏輯還沒有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)，“亞里士多德最富于革命性的貢獻(xiàn)是把‘變項(xiàng)’引入邏輯語言中，這使他能夠直接表達(dá)邏輯規(guī)律”{12}(P3)。就是說，亞氏第一個(gè)創(chuàng)造性地發(fā)明了用字母、符號(hào)等取代那些暫不進(jìn)入分析視野的具體思維內(nèi)容，從而把變項(xiàng)與變項(xiàng)間的關(guān)系，也就是后來被我們稱做邏輯的東西，特別突顯出來，從而誕生了一門人類嶄新的學(xué)問。
變項(xiàng)間的關(guān)系往往用命題的形式存在下來，而對(duì)這種關(guān)系的展開又往往表現(xiàn)為推理的形式，任何推理的過程都是忠實(shí)地闡釋存在于前提中的變項(xiàng)間的關(guān)系，變項(xiàng)之間的關(guān)系是相關(guān)推理的客觀基礎(chǔ)[3]。創(chuàng)造變項(xiàng)的惟一目的就是突顯變項(xiàng)間的關(guān)系，所謂邏輯就是研究這種關(guān)系。比如，通常被稱作大前提的那些法律規(guī)范，往往被立法者以“××是××”的結(jié)構(gòu)形式制定出來，即兩個(gè)變項(xiàng)之間具有“是”的關(guān)系。面對(duì)這一關(guān)系，是望文生義地將其理解為三段論的類屬關(guān)系呢，還是基于高度的敏銳性，從法律規(guī)范的自身特有屬性出發(fā)去謹(jǐn)慎界定這一“是”的關(guān)系呢?金岳霖在《邏輯》中能把“是”分析出9種含義，陳波亦能在《邏輯哲學(xué)導(dǎo)論》中把“是”分析出8大理論[4]，我們也總該對(duì)它盡其所能地給出適當(dāng)?shù)姆治霭?形式邏輯僅把最普遍、最一般的變項(xiàng)間關(guān)系納入分析視野，但關(guān)于法律思維的邏輯卻還要關(guān)注得更多些，至少要關(guān)注那些體現(xiàn)法律思維特征的更具體、更多樣的變項(xiàng)間關(guān)系。
二、邏輯在疑難案件中未必不起作用
如上所述，因疏于對(duì)變項(xiàng)間關(guān)系的敏銳，加之過分夸大了三段論的邏輯地位，易于形成此種誤解：邏輯在處理簡易案件時(shí)還有作用，但在疑難案件中就不怎么起作用了。就是說，當(dāng)法律規(guī)范不明確或者案件事實(shí)不清楚，無法很順暢地套用三段論時(shí)，案件便疑難了，邏輯便不怎么起作用了，形式推理就無法解決了。這是一種頗為流行的看法。
“在很長一段時(shí)間里，人們只是在法律的確定性預(yù)設(shè)與框架之下，注意到法律的正當(dāng)性評(píng)價(jià)以及如何在法律適用中應(yīng)用邏輯的問題，沒有認(rèn)識(shí)到法律的不確定性及其相關(guān)問題，沒有意識(shí)到對(duì)法律領(lǐng)域的上述問題也應(yīng)當(dāng)而且能夠從邏輯學(xué)的角度進(jìn)行系統(tǒng)的研究”{13}。法律適用在很多情況下就是設(shè)法把不明確的法律規(guī)范明確開來，把不清楚的案件事實(shí)清楚開來，以便確定是否將規(guī)范所規(guī)定的法效果賦予該事實(shí)。如果還沒有深入到法律適用的過程里面去，還沒有潛心去尋找和發(fā)現(xiàn)其中的邏輯形式及其規(guī)律，就一味地對(duì)“實(shí)質(zhì)”內(nèi)容或辦案“經(jīng)驗(yàn)”情有獨(dú)鐘，怎能就斷言邏輯在疑難案件中不起作用呢?
一定要搞清楚，邏輯不是只存在于法律適用的終了階段，而是在適用過程的任何一個(gè)階段都存在。就是說，在明確或?qū)ふ曳梢?guī)范的階段有邏輯，在查清或確定案件事實(shí)的階段也有邏輯，并非只有求得結(jié)果的階段才有邏輯。并且如前所述，邏輯形式多種多樣并非僅一種三段論，千萬不要以為“除少數(shù)特例外，法律人使用的只是這種法律推理”{14}(P50)。因?yàn)檫@樣的話，自然導(dǎo)致在疑難案件中看不見真正的邏輯在哪里。
通常，當(dāng)作為“大前提”的法律規(guī)范不完備或存有漏洞時(shí)，總要通過適當(dāng)?shù)氖侄魏头椒▉慝@取可資適用的法律規(guī)范，這些手段和方法不可能不包含邏輯。如果法律條文的含義模糊不清，就要借助邏輯的內(nèi)涵與外延理論來界定法律的界限，確定法律的具體內(nèi)容，使法律條文明確化、確定化和具體化;如果法律的字面意思與法律的原本意義、法律的意圖或目的、法律的價(jià)值取向等發(fā)生偏差甚至矛盾時(shí)，如果法律條文相互沖突或抵觸時(shí)，邏輯的推論技術(shù)、邏輯的基本規(guī)律和邏輯精神必將與法律意圖及法律精神相伴而存在，共同應(yīng)對(duì)那些偏差、矛盾與沖突;如果出現(xiàn)“法無明文規(guī)定”的空白或漏洞現(xiàn)象，邏輯的強(qiáng)大推論功能將幫助我們，從已知的制定法條文中，從明示的規(guī)則中推敲和挖掘出“隱含意思”，從而“提供制定法所省略的東西”{15}(P42)，以填補(bǔ)法律空白或漏洞。
邏輯在明確或?qū)ふ曳梢?guī)范的階段無處不在，關(guān)鍵在于我們能否自覺地、適宜地和創(chuàng)新地發(fā)揮邏輯的作用。所謂自覺，首先要摘掉“在疑難案件中邏輯不起作用”的有色眼鏡，心悅誠服地相信其中確有邏輯，并且培養(yǎng)濃郁的興趣去主動(dòng)地探尋其中的邏輯問題;所謂適宜，就是立足法律適用的獨(dú)特思維環(huán)境，以適合特定環(huán)境的適當(dāng)?shù)氖侄�、方法和目的，去發(fā)現(xiàn)和總結(jié)有關(guān)的邏輯規(guī)律;所謂創(chuàng)新，就是不拘泥于傳統(tǒng)邏輯或現(xiàn)代邏輯的限制，只要在法律適用過程中呈現(xiàn)出某些規(guī)律性的變項(xiàng)間關(guān)系，我們都可視作法律邏輯而加以總結(jié)和應(yīng)用。
值得欣慰的是，王洪的《法律邏輯學(xué)》已認(rèn)識(shí)到只從法律適用的終了階段關(guān)注邏輯是不夠的，“僅僅以判決推理或判決論證研究為基礎(chǔ)建立起來的法律邏輯體系是不完整的，不可能充分適應(yīng)和滿足法律思維的實(shí)際需要。人們應(yīng)當(dāng)對(duì)法律領(lǐng)域中的法律推理、事實(shí)推理、判決推理及其論證加以區(qū)分而不混為一談”{11}(前言PⅢ)。他的“法律推理”是特指在明確或?qū)ふ曳梢?guī)范階段的一種推理，可以看作是關(guān)于規(guī)范的推理(若稱作“規(guī)范推理”似更貼切)，它是從廣義法律推理中分化出來的專門對(duì)應(yīng)所謂“大前提”的推理。這種思路的積極意義在于，它主動(dòng)直面獲取規(guī)范過程中的邏輯問題，是對(duì)“疑難案件邏輯無用論”的有力反駁。
研究邏輯問題必須要從形式角度入手。從思維中剝離出形式問題單獨(dú)研究，那叫形式邏輯;在特定思維環(huán)境中研究形式問題，那叫專業(yè)邏輯;在法律思維環(huán)境中研究形式問題，那叫法律邏輯。形式不論脫離還是不脫離內(nèi)容，總還算做邏輯;但內(nèi)容脫離了形式，那它無論如何不能算作邏輯。
所謂“疑難案件”最讓人感到疑難的地方，主要體現(xiàn)在查清或確定案件事實(shí)這個(gè)環(huán)節(jié)，也就是說，在確定“小前提”的階段最容易讓人困惑，因?yàn)檫@里絕不僅僅是把事實(shí)拿來跟規(guī)范進(jìn)行對(duì)照這樣簡單，而是往往要首先確定事實(shí)的有和無、真和假，要辨析事實(shí)的表象與實(shí)質(zhì)等等。由于明確案件事實(shí)要面對(duì)五花八門的大千世界，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的知識(shí)范圍，所以在人們大呼其“難”的同時(shí)，自然就感慨邏輯不起作用了。
與時(shí)下流行觀點(diǎn)剛好相反，本文認(rèn)為邏輯的作用在簡單案件中倒不是很明顯，反而在疑難案件中因有了廣闊的施展空間，其作用和威力便被充分發(fā)揮出來了。例如，司法實(shí)踐中大量存在著案件事實(shí)的真相難以查明的情形，而判案法官又不能因此拒絕裁決，因此，法官往往以“擬制事實(shí)”為依據(jù)，啟動(dòng)證明責(zé)任規(guī)則迫使一方當(dāng)事人承擔(dān)事實(shí)上的不利后果。由于這種‘擬制’是依法律規(guī)定而作出的，因此符合程序正義的精神。但是，這種裁判的后果很可能與客觀真實(shí)相矛盾，符合程序正義的同時(shí)卻傷害了實(shí)質(zhì)正義。面對(duì)這種情況，許多責(zé)任心強(qiáng)的法官選擇了盡量不輕易啟用證明責(zé)任規(guī)則的做法，而是將精力投向?qū)Π讣聦?shí)進(jìn)行邏輯分析，挖掘其中的推理和論證規(guī)律，以邏輯力量為依托來實(shí)現(xiàn)對(duì)案件事實(shí)的理性認(rèn)知，從而使裁判更接近客觀真實(shí)[5]。我們相信若這種做法能夠普及開來，同時(shí)再在探尋法律適用環(huán)境下的邏輯規(guī)律時(shí)，更加自覺地訓(xùn)練對(duì)邏輯變項(xiàng)間關(guān)系的敏銳性、技巧性，那么邏輯必將為伸張法律正義發(fā)揮更大的作用。
三、關(guān)于法律的思維未必就叫法律思維
什么才是“法律思維”?盡管學(xué)界的說法五花八門，但法律思維作為一種專業(yè)思維，應(yīng)當(dāng)較之于其它專業(yè)思維具有自己的某些獨(dú)立特征(如果有的話)，這些獨(dú)立特征首先是特有的思維形式、結(jié)構(gòu)的規(guī)律體現(xiàn)，反映的是邏輯意義上的規(guī)律。如陳金釗所說，“法律思維是一種職業(yè)思維方式，它不能違背一般邏輯思維規(guī)律”，“法律思維的基本工具是形式邏輯的規(guī)則”[6]。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒也認(rèn)為，法律思維是依循著法律邏輯，進(jìn)行價(jià)值取向的思考和合理論證、解釋適用法律的能力[7]。就是說，暫不論究竟有無獨(dú)立的法律思維，至少理論上存在的這個(gè)概念首先應(yīng)當(dāng)是邏輯意義上的概念。相對(duì)法律方法來說，法律思維就是具體為法律適用環(huán)境的那樣一種獨(dú)特專業(yè)思維，它能夠因具有一些自己獨(dú)有的邏輯規(guī)律而與其它專業(yè)思維相互區(qū)分開來。就算我們暫時(shí)說不好什么是法律思維，但至少應(yīng)當(dāng)知道什么不是法律思維。“關(guān)于法律的思維”不等于“法律思維”，使“法律思維”概念得以成立的是思維的邏輯形式，而不是思維的法律內(nèi)容。遺憾的是，通常法律方法研究中往往不能正確理解法律思維，一般表現(xiàn)為下述兩種情況：
一種情況是，把法律內(nèi)容的特征看作是法律思維的特征。“一般認(rèn)為，法律思維的要素至少應(yīng)包括：法律規(guī)則、概念、原理等構(gòu)成的知識(shí)系統(tǒng)，還包括正義、公平、秩序等法律價(jià)值系統(tǒng)。法律思維從總體上看是帶著有‘色’的法律眼鏡去觀察事物的”(P52)。正是用這種帶法律內(nèi)容之“色”的眼鏡去分析評(píng)價(jià)法律思維，結(jié)果很可能是，雖把思維內(nèi)容的特征分析得頭頭是道，但對(duì)思維形式也就是邏輯特征卻沒有觸及，反而將法律內(nèi)容的特征混同為法律思維的特征。更有甚者，由于習(xí)慣了以法律內(nèi)容的特征取代法律思維的特征，因而當(dāng)不經(jīng)意間真的觸及到法律思維的邏輯問題時(shí)，反而不知所措，自覺不自覺又把思緒牽到法律的內(nèi)容中去了。比如，認(rèn)為法律人的思維方式中包含著一種獨(dú)特的邏輯推理方式{17}(P7)，這種說法或許是對(duì)的，但解釋何謂“獨(dú)特的邏輯推理方式”時(shí)卻變了味道：“法律人具有不同于普通人的推理方式，這種推理方式可能是普通人所難以接受的，甚至?xí)c普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)存在隔膜，有時(shí)還會(huì)發(fā)生誤會(huì)和沖突”{17}(P7-8)。常識(shí)告訴我們邏輯不因人群類屬不同而不同，難道邏輯推理還會(huì)因法律人與普通人的不同而異嗎?原來這里的“推理方式”根本不是邏輯意義上的推理方式，而是某些法律內(nèi)容的特點(diǎn)。顯然，這里誤把法律內(nèi)容的特點(diǎn)當(dāng)成了法律思維的特點(diǎn)。
再一種情況是，雖承認(rèn)法律思維有形式邏輯的基礎(chǔ)，但又覺得僅有形式邏輯是不夠的，在法律思維就是“根據(jù)法律進(jìn)行思維”{3}(P54)的誤解下，又回到對(duì)法律內(nèi)容及其它內(nèi)容的探究上去了。試品味下列一些觀點(diǎn)：(1)“法律思維決不會(huì)是一個(gè)封閉體系內(nèi)的純粹的邏輯思維過程，盡管邏輯在其中占據(jù)一定的位置或分量”{18}(P160);(2)“幾乎在每個(gè)國家，法律推理似乎是深不可測(cè)、神秘莫測(cè)而且是極其復(fù)雜的。有時(shí)它又似乎根本不是一種推理形式”{19}(P1);(3)“法律推理需要借助邏輯知識(shí)，但絕非一個(gè)單純的邏輯問題，其中還涉及法律經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)學(xué)科的知識(shí)”{2}(P158)。上述觀點(diǎn)都間接或直接地表達(dá)了，成就法律思維及其法律推理僅靠邏輯是不夠的，還需要借助邏輯外的其它內(nèi)容。如果這些看法是從一種完整思維的角度來說的話，無疑還是有些道理的，因?yàn)橥暾饬x上的思維總是由思維形式和思維內(nèi)容兩個(gè)方面有機(jī)組成的。“形象地看，思維內(nèi)容相當(dāng)于一些材料，思維形式相當(dāng)于結(jié)構(gòu)或框架。一定的材料通過一定的結(jié)構(gòu)或框架組合起來，從而形成完整的思維”{20}(P9)。但是，上述觀點(diǎn)顯然不是從完整思維角度出發(fā)，而是從法律思維或法律推理的特殊性或獨(dú)立性出發(fā)的，是從邏輯意義上生發(fā)的認(rèn)識(shí)。這就出現(xiàn)問題了，一種特殊法律思維或法律推理只能因它的邏輯結(jié)構(gòu)或規(guī)律不同而顯示出它的特殊性或獨(dú)立性，不可能由思維中的內(nèi)容直接彰顯出它的邏輯特征。盡管思維內(nèi)容決定著思維形式，但內(nèi)容確定了形式后就隱匿在形式之中了。
上述情況在法律方法研究中是普遍存在的，反映了研究者的這樣一種心態(tài)：既感受到了法律思維確有不同于其它思維的特殊性，但又說不清這些特殊性，更不知到何處去找尋這些特殊性;只看到三段論之類的簡單邏輯形式，卻不曾探究其它可能存在的、全新的邏輯形式和規(guī)律;僅關(guān)注豐富多彩的思維內(nèi)容，卻忽略了內(nèi)容中有沒有、有多少邏輯元素了。
這種心態(tài)表現(xiàn)在所謂“實(shí)質(zhì)推理”上尤為典型。實(shí)質(zhì)推理在博登海默那里叫做辯證推理，用葛洪義的話說，“辯證推理是在缺乏使結(jié)論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律與事實(shí)的情況下進(jìn)行的推理”{2}(P172)。所謂實(shí)質(zhì)推理實(shí)際是基于對(duì)形式邏輯的失望、困惑或不信任，將目光從思維形式轉(zhuǎn)移到了思維內(nèi)容上面，希冀從這里找出什么規(guī)律性的東西。它是怎樣“推理”的呢?“法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價(jià)值、道德、輿論或其他東西”{14}(P47)，“往往是根據(jù)一定的價(jià)值觀和法律信念進(jìn)行選擇”{2}(P172)。顯然，法官基于對(duì)事物的主觀認(rèn)識(shí)和判斷而作出的“自由裁量”是實(shí)質(zhì)推理的主要內(nèi)容，它不是真正意義上的法律推理，它是跳出思維形式試圖從思維內(nèi)容上獨(dú)辟蹊徑的結(jié)果。
不論實(shí)質(zhì)推理如何聲稱自己“是建立在理性考慮基礎(chǔ)之上的”{21}(P522)，都無法回避這樣的事實(shí)：它秉承實(shí)用主義法學(xué)的實(shí)質(zhì)分析方法，特別側(cè)重對(duì)法律規(guī)范和案件事實(shí)本身的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)、作出價(jià)值判斷，但在評(píng)價(jià)和判斷過程中刻意突顯了法官的自由裁量權(quán)，削弱或放棄了形式推理在法律推理中的重要作用。因而實(shí)質(zhì)推理在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面傾注的感情越深，就離思維形式方面的邏輯規(guī)律越遠(yuǎn)。要正確看待價(jià)值判斷與邏輯應(yīng)用之間的關(guān)系，二者不應(yīng)當(dāng)是對(duì)立的，不能借口進(jìn)行價(jià)值判斷就放棄了對(duì)邏輯的關(guān)注。即便需要價(jià)值判斷，也要在其判斷過程中及作出判斷后，用邏輯形式及規(guī)律來檢驗(yàn)其正確性和有效性。
博登海默說：“當(dāng)作為推理基礎(chǔ)的前提是清楚的、眾所周知的或不證自明的時(shí)候，我們就不需要采取辯證推理了”{21}(P518)，言外之意，此時(shí)就可以采取形式推理�？梢韵胂髮�(shí)質(zhì)推理或辯證推理代表了整個(gè)實(shí)用主義法學(xué)這樣一種心態(tài)，只有法律前提或事實(shí)前提都清楚明了、眾所周知、“能使我們極為明確地得出一種演繹結(jié)論”{21}(P519)的時(shí)候才適用形式推理，并且僅是一種演繹推理，而在其它情況下形式推理則無用武之地。這一點(diǎn)與處在對(duì)立面的分析法學(xué)可謂殊途同歸，分析法學(xué)認(rèn)為，一切法律問題都可以通過應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則來作出斷定，斷定的過程惟一使用的推理形式就是三段論{3}(P350)，在哈特那里三段論被看作是法律推理的惟一方法。也就是說，在分析法學(xué)眼中除了三段論再也沒有其它的形式推理了。兩個(gè)學(xué)派相映成趣，又回到了我們前面談過的話題：一個(gè)認(rèn)為除了簡單明確的典型案件之外，都不存在邏輯形式;一個(gè)認(rèn)為除了三段論這種典型的推理之外，再也沒有其它的邏輯形式了。
四、非形式邏輯未必不講究形式
非形式邏輯的出現(xiàn)，是人類邏輯曲折發(fā)展的必然。“時(shí)至今日，人們對(duì)‘非形式邏輯’頗多不解和誤解”{22}，其實(shí)，根源還在于對(duì)形式邏輯、邏輯真諦的不解和誤解。
不是不可以把法律思維中的邏輯稱做“非形式邏輯”，但不能因此就望文生義，理解為法律思維就可以不講形式，甚至不講邏輯。非形式邏輯不能成為放棄、回避邏輯的借口。前述的“實(shí)質(zhì)推理”放棄形式是沒有前途的，如果再依美國大法官霍姆斯所說，把法律的生命維系于經(jīng)驗(yàn)而不在邏輯，干脆放棄了對(duì)邏輯的希望，那就更沒有前途。
(一)要區(qū)分曾經(jīng)的“形式邏輯”與現(xiàn)代的“形式邏輯”
最早最傳統(tǒng)、也長期居于統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)是，“邏輯是關(guān)于思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)，思維的形式結(jié)構(gòu)含有邏輯常項(xiàng)和變項(xiàng)兩類要素，人們通常認(rèn)為，邏輯就是以這種含有常項(xiàng)和變項(xiàng)的思維形式及其相互之間的結(jié)構(gòu)規(guī)律為對(duì)象的”{23}(P309-310)。正因?yàn)閭鹘y(tǒng)上的邏輯是以研究思維形式為主的學(xué)問，所以習(xí)慣上把它叫做形式邏輯。如前所述，傳統(tǒng)意義上的形式邏輯只是將變項(xiàng)用人工符號(hào)表示出來，而體現(xiàn)變項(xiàng)之間邏輯關(guān)系的常項(xiàng)卻保持了人們?nèi)粘＿壿嬎季S本來的樣子，這種天然質(zhì)樸、不加雕飾的常項(xiàng)形態(tài)，決定了此時(shí)的形式邏輯是貼近人類實(shí)際思維的，是符合人們?nèi)粘Ｋ季S習(xí)慣的。這就是曾經(jīng)的“形式邏輯”。
然而近一個(gè)世紀(jì)以來，邏輯的發(fā)展開始加進(jìn)了“數(shù)”和“算”的理念，一些兼具數(shù)學(xué)家背景的邏輯學(xué)家開始嘗試對(duì)思維中的邏輯常項(xiàng)也進(jìn)行人工符號(hào)化改造。最終，他們以創(chuàng)造了“實(shí)質(zhì)蘊(yùn)涵”為代表的幾個(gè)典型人工符號(hào)，全面取代了本來豐富多彩的邏輯常項(xiàng)，并宣稱這幾個(gè)人工符號(hào)“已給研究和分析復(fù)合命題提供了充分的工具，用它們就能表示一切復(fù)合命題的形式了”{24}(P15)。經(jīng)過這番改造的邏輯，“對(duì)思維的自然形態(tài)不感興趣，只對(duì)創(chuàng)制人工符號(hào)并用它構(gòu)造形式系統(tǒng)情有獨(dú)鐘，創(chuàng)造一套可計(jì)算的程序和方法是它的目的。這種邏輯或許能適于一些可計(jì)算性的思維領(lǐng)域，但與自然形態(tài)的普通思維卻格格不入”{25}。因種種原因，人們?cè)偬岬?ldquo;形式邏輯”這個(gè)稱謂時(shí)，往往是特指這種轉(zhuǎn)向后的邏輯理論。這就是現(xiàn)代的“形式邏輯”。
至少在中國，現(xiàn)代的“形式邏輯”占據(jù)了主流學(xué)術(shù)的位置，曾經(jīng)的“形式邏輯”只好改稱為“傳統(tǒng)邏輯”或者“傳統(tǒng)形式邏輯”。但是，主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)未必永遠(yuǎn)代表正確的方向，隨著人類學(xué)術(shù)研究的不斷深入，新的理論、新的認(rèn)識(shí)將會(huì)隨時(shí)涌現(xiàn)出來。20世紀(jì)70年代，首先在美國興起一種名為“非形式邏輯”的新理論，“一般認(rèn)為，導(dǎo)致非形式邏輯興起的諸多因素主要可歸結(jié)為兩點(diǎn)：一方面是由于論證實(shí)踐的需要;另一方面是由于現(xiàn)代邏輯的純形式化特征使得它越來越不適宜滿足日常思維的實(shí)際需求”{26}。關(guān)于第一點(diǎn)，恐怕不是核心原因，雖說非形式邏輯以實(shí)際論證為對(duì)象，而形式邏輯以推理形式為對(duì)象，但論證與推理并沒有本質(zhì)的區(qū)別，論證離不開推理，甚至可以說就是推理。真正導(dǎo)致非形式邏輯產(chǎn)生的最根本原因是第二點(diǎn)，即現(xiàn)代的“形式邏輯”的那種純形式化特征以及不適宜日常思維的實(shí)際。“非形式邏輯不是某幾個(gè)學(xué)者一時(shí)心血來潮的產(chǎn)物，而是日常思維與形式研究方式之間裂痕不斷深化的結(jié)果”{26}。
不管人們對(duì)非形式邏輯的理解有多么糾結(jié)，有一點(diǎn)是明擺著的：曾經(jīng)的“形式邏輯”只是將邏輯變項(xiàng)符號(hào)化，保留了邏輯常項(xiàng)的天然形態(tài)，這就為我們不斷地發(fā)現(xiàn)、挖掘、總結(jié)更豐富的適宜日常思維的變項(xiàng)間邏輯關(guān)系預(yù)留了廣闊的空間，因而它是認(rèn)識(shí)論意義上的關(guān)于“發(fā)現(xiàn)”的邏輯理論;而現(xiàn)代的“形式邏輯”擊碎了變項(xiàng)間關(guān)系的天然形態(tài)，大張旗鼓地將邏輯常項(xiàng)通通都符號(hào)化了，這就用人工發(fā)明、創(chuàng)造、規(guī)定的變項(xiàng)間關(guān)系取代了日常思維實(shí)際的變項(xiàng)間關(guān)系，因而它便成了方法論意義上的關(guān)于“發(fā)明”的邏輯理論。“邏輯不是發(fā)明，而是一種發(fā)現(xiàn)，是邏輯學(xué)家對(duì)人的思維實(shí)踐和語言實(shí)踐進(jìn)行長期研究的結(jié)果”{23}(P308)。如果看不到兩種理論之間的上述本質(zhì)區(qū)別，那么對(duì)現(xiàn)代邏輯的無謂辯護(hù)可能還會(huì)繼續(xù)：直觀上看，傳統(tǒng)邏輯在處理上使用了符號(hào)，現(xiàn)代邏輯也使用了符號(hào)，而且是全部采用符號(hào)，為什么前一種處理方式符合日常思維習(xí)慣，而后一種方式就不符合日常思維習(xí)慣?同樣是用符號(hào)來表達(dá)，怎么會(huì)有符合和不符合日常思維方式的區(qū)別呢?答案很簡單，就是因?yàn)楝F(xiàn)代邏輯全部采用了符號(hào)，把本該著意“發(fā)現(xiàn)”的常項(xiàng)，也“發(fā)明”成了人工符號(hào)。
可見，非形式邏輯是“非”了現(xiàn)代邏輯“純形式化”之形式，而依然固守著人類邏輯天然具有的思維形式之形式。
(二)非形式邏輯是不斷“發(fā)現(xiàn)的”形式邏輯
不同性質(zhì)的邏輯常項(xiàng)導(dǎo)致人類邏輯走入了不同的發(fā)展道路，創(chuàng)造、發(fā)明的常項(xiàng)把邏輯引入純數(shù)學(xué)化方向，但邏輯原本的研究方向總要繼續(xù)堅(jiān)持的，于是應(yīng)運(yùn)而生的非形式邏輯，重新把目光聚焦在了客觀、發(fā)現(xiàn)的常項(xiàng)上面，把挖掘總結(jié)更多的天然邏輯形式作為最大追求。因而，非形式邏輯不僅傳承了曾經(jīng)的“形式邏輯”，而且在探索的路上走得更遠(yuǎn)、更精彩，它是不斷“發(fā)現(xiàn)的”形式邏輯。它更關(guān)注前人未曾涉及的變項(xiàng)之間的邏輯關(guān)系，致力于發(fā)現(xiàn)其中的邏輯形式及其規(guī)律，這些規(guī)律未必都具有嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密的演繹功能，只要能對(duì)事物之間“相關(guān)和不相關(guān)”、關(guān)聯(lián)程度“強(qiáng)和弱”等問題給出某些“啟發(fā)性的”[8]提示，就是很有意義的。要特別警惕純形式化的方法時(shí)刻會(huì)攪擾非形式邏輯的研究，切記發(fā)明的邏輯無論在理念上還是方法上，都跟發(fā)現(xiàn)的邏輯性質(zhì)不同、格格不入，因而千萬不要無意間給非形式邏輯又夾雜進(jìn)構(gòu)建完全形式化系統(tǒng)之類的企圖[9]，那是絕對(duì)行不通的。
大批非形式邏輯學(xué)家作出了許多積極有益的探索，所謂“第三種推理”就是對(duì)變項(xiàng)間的新關(guān)系給出的新發(fā)現(xiàn)、新總結(jié)。盡管大家在探索新的推理理論時(shí)，可能還未必自覺意識(shí)到自己正在挖掘、發(fā)現(xiàn)一種新的形式，但大家的每一個(gè)成功首先是關(guān)于一種新邏輯形式的成功，不管發(fā)現(xiàn)了第三種推理還是第四種推理，首先是從形式上有別于以往的演繹或歸納推理。
加拿大溫尼伯格大學(xué)沃爾頓教授認(rèn)為假設(shè)性推理應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)特定的推理種類，盡管他沒理直氣壯地把自己的研究對(duì)象直接稱為假設(shè)性推理形式或假設(shè)性論證形式，而是把“形式”稱為“型式”，但他的“每一個(gè)論證型式都有一個(gè)可識(shí)別的形式”{27}(P85)，它們都是地地道道的邏輯形式，一點(diǎn)也不比形式邏輯中的那些“形式”遜色。沃爾頓教授“對(duì)假設(shè)性推理的論辯型式的研究，使我們認(rèn)識(shí)到，非形式邏輯不是不講‘形式’的，不是沒有‘形式’的，不過這種‘形式’和形式邏輯的形式有所不同而已”{27}(P88)。
了解了非形式邏輯的“形式”屬性，自然也就知道了該如何去面對(duì)法律推理及法律論證，從而也就應(yīng)當(dāng)知道如何立足法律思維去研究法律方法。雖然法律方法不能等同于法律邏輯，但法律方法至少不能不講邏輯。講邏輯就要講形式，而如何在豐富多彩的法律思維中辨識(shí)出形式問題，從而以形式為基線形成較為清晰、獨(dú)立的法律方法論，或許下面的探討會(huì)對(duì)我們有一定的啟發(fā)。
五、法律方法未必追求頂級(jí)抽象
人類各個(gè)時(shí)期的邏輯有一個(gè)共同的特點(diǎn)，都熱衷于對(duì)邏輯形式進(jìn)行最高級(jí)別的頂級(jí)抽象，好像適用范圍越廣、把復(fù)雜多樣的思維抽象得越簡單，才越是邏輯。然而事物都有兩面性，當(dāng)抽象的層次越高時(shí)，離具體思維的距離自然就越遠(yuǎn);當(dāng)普適性越強(qiáng)時(shí)，則實(shí)用性就越弱。現(xiàn)代符號(hào)邏輯就是很好的例證，它對(duì)體現(xiàn)變項(xiàng)間關(guān)系的聯(lián)結(jié)詞進(jìn)行了過度的抽象，僅僅抽取了聯(lián)結(jié)詞的真假關(guān)系，這樣的“真值聯(lián)結(jié)詞”理論在許多思維領(lǐng)域(比如法律思維)幾乎沒什么作用，一個(gè)重要原因，在于它進(jìn)行了過度地抽象。
我們嘗試提出這樣的觀點(diǎn)，盡管邏輯的本質(zhì)就是從具體的思維抽象出一般的形式規(guī)律，但“一般”到什么程度呢?未必只有覆蓋了人類一切思維才稱得上“一般”，它也可以僅僅適于某一特定的思維領(lǐng)域，在這個(gè)特定的思維領(lǐng)域具有共性的形式規(guī)律，也就可以視作“一般”了。就是說，思維是可分層次的，人類普遍的思維是最高層，而各專業(yè)思維則屬下面一層;相應(yīng)地，關(guān)于思維的邏輯抽象也是可以分層次的，當(dāng)抽象出來的東西僅僅能夠適用于法律思維時(shí)，就已經(jīng)不錯(cuò)了，沒有必要要求它一定還要普遍適用于人類一切思維，也就是說，關(guān)于專業(yè)思維的邏輯抽象未必一定追求頂級(jí)抽象。具有普適性的邏輯抽象固然屬于邏輯，能夠局部適用的邏輯抽象同樣屬于邏輯。立足法律適用的獨(dú)特思維環(huán)境，抽象出這個(gè)思維環(huán)境獨(dú)特的邏輯形式規(guī)律，我們?cè)谶@一層次的抽象目的僅僅是：努力發(fā)現(xiàn)法律思維的形式規(guī)律與其它思維的形式規(guī)律有什么不同，而不是設(shè)法讓它們相同。頂級(jí)抽象與非頂級(jí)抽象的區(qū)別就在于，前者總是企圖讓不同專業(yè)思維的形式規(guī)律一致起來，而后者總是希望讓不同專業(yè)思維的形式規(guī)律相互區(qū)分開來。但愿這種“分層抽象法”能夠幫助我們發(fā)現(xiàn)法律思維中的獨(dú)特邏輯規(guī)律，從而法律方法研究也能夠循著邏輯的脈絡(luò)去發(fā)現(xiàn)更多的新方法。
從理論上解決了邏輯抽象的分層問題之后，還要從技術(shù)上探討如何進(jìn)行專業(yè)思維領(lǐng)域的邏輯抽象。前文提到過，應(yīng)當(dāng)把訓(xùn)練對(duì)變項(xiàng)間關(guān)系的敏銳性，作為一種能力來培養(yǎng)。如果說存在什么獨(dú)立法律方法的話，能夠讓從事法律適用的人具備這種能力，是最基本的法律方法。
第一步，要善于并能夠從具體的某個(gè)法律思維中抽取出變項(xiàng)。根據(jù)邏輯分析的不同層次的需要，若處于某當(dāng)前分析階段，凡不進(jìn)入此次分析的那些“具體思想內(nèi)容”，尤其那些令人頭疼的復(fù)雜、模糊不清、稀奇古怪的內(nèi)容，都可被視作變項(xiàng)并用符號(hào)標(biāo)記它。如果進(jìn)入更深一層分析，那么上一層的“具體思想內(nèi)容”又可進(jìn)入新的分析視野之內(nèi)，其中不進(jìn)入本次分析的那些更具體的思想內(nèi)容，便又被視為新的“具體思想內(nèi)容”而被標(biāo)記為變項(xiàng)，以此類推，逐層推進(jìn)。
第二步，在某一個(gè)層面抽取出變項(xiàng)之后，要對(duì)變項(xiàng)與變項(xiàng)之間的關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿媽徱暎瑢徱晳?yīng)按照先“已知”再“未知”的順序進(jìn)行。也就是，先從人類已知的邏輯形式中對(duì)照某一變項(xiàng)間關(guān)系，看二者是否相符合(這一步有點(diǎn)像法律適用)。此時(shí)要切忌先入為主，不能輕率地套用某個(gè)邏輯形式而忽略了其它的邏輯形式，任何削足適履式的機(jī)械套用都是邏輯上的最大敗筆。然后，若已知的邏輯形式?jīng)]有能符合某一變項(xiàng)間關(guān)系者，則要大膽地設(shè)想：面前的變項(xiàng)間關(guān)系是否構(gòu)成了法律思維的某個(gè)未知的邏輯形式?它的獨(dú)特邏輯結(jié)構(gòu)是怎樣的?這種全新的邏輯結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了哪些形式意義上的獨(dú)特規(guī)律?
大膽加嚴(yán)謹(jǐn)，只要所審視的變項(xiàng)間關(guān)系能夠給予我們形式上的審美感受，“這種形式就是人們所說的整齊一律，平衡對(duì)稱，符合規(guī)律與和諧”{28}(P173)，我們就認(rèn)可這種變項(xiàng)間關(guān)系具有法律思維領(lǐng)域的獨(dú)立方法論價(jià)值，就屬于法律邏輯研究的對(duì)象。只要某一變項(xiàng)間關(guān)系呈現(xiàn)一定的規(guī)律性，能夠給我們一定程度上的啟發(fā)，對(duì)于法律適用來講就是有意義的，因?yàn)榉蛇壿嫷?ldquo;推理和論證不必然包括一個(gè)推斷過程或關(guān)系，而是可能由啟發(fā)性的和方法上的操作組成”{29}(P5)。
其實(shí)，中外許多研究法律方法的專家及法律邏輯學(xué)家，已經(jīng)在法律思維領(lǐng)域?qū)m當(dāng)?shù)倪壿嫵橄笥羞^卓有成效的探討，盡管對(duì)抽象的層次感未必十分清晰，但他們已對(duì)法律思維獨(dú)有的邏輯形式規(guī)律有了初步的揭示。這里有必要欣賞一下K.恩吉施的“眼光之往返流轉(zhuǎn)”理論，以及本文開頭已提到的魯格羅·亞狄瑟的“反省性思考”理論。
在法律適用中，“規(guī)定在法律中的規(guī)范(規(guī)范文本)并非最終個(gè)案裁判基準(zhǔn)的規(guī)范(裁判規(guī)范)，前者只是法官形成后者的出發(fā)點(diǎn)而已”{7}(P13)，“法定的規(guī)范必須經(jīng)過澄清、精確化之后才能適用”{7}(P14)。于是，恩吉施為了把未經(jīng)加工的規(guī)范條文轉(zhuǎn)化為足夠具體又適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式，同時(shí)把未經(jīng)加工的案件事實(shí)逐漸轉(zhuǎn)化為最終的作為陳述的案件事實(shí)，提出了“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”{7}(P162)思維模式。這種思維模式的新穎之處在于，它不拘泥于人類已有的邏輯形式，它既不屬于演繹也不屬于歸納，而是刻意在法律適用的特定思維層次上尋找恰當(dāng)?shù)乃季S形式。恩吉施敏銳地發(fā)現(xiàn)了，不論轉(zhuǎn)化之后的法律規(guī)范還是轉(zhuǎn)化之后的案件事實(shí)，都是在轉(zhuǎn)化之前的規(guī)范與事實(shí)的反復(fù)互動(dòng)中求得的，這種動(dòng)態(tài)的、變焦式的思維特征，對(duì)于各種各樣的法律適用案例而言，都具有一般的、普遍的邏輯意義。因而，盡管“眼光之往返流轉(zhuǎn)”模式還欠缺更深入的邏輯技術(shù)探討，但可以預(yù)見，假如我們對(duì)其形式抽象方面提供足夠充分的邏輯技術(shù)支持的話，恩吉施提出的這種思維模式，將會(huì)上升為一種獨(dú)立的思維形式而普遍應(yīng)用于法律適用領(lǐng)域。
同樣，亞狄瑟的“反省性思考”模式，也是致力于對(duì)法律思維中特有的邏輯關(guān)系的探索與發(fā)現(xiàn)，他認(rèn)為，“反省性思考乃是法律邏輯的核心，這種思考模式就是在決定各陳述之間的關(guān)系”，“它借由權(quán)衡一組給定的事實(shí)以覺知其間的關(guān)聯(lián)，并從而解決問題”{1}(P29-30)。亞狄瑟認(rèn)為法律思維中存在獨(dú)特的邏輯聯(lián)系，用我們的話說，就是存在獨(dú)特的變項(xiàng)之間的邏輯關(guān)系。他的“反省性思考”理論雖然不能告訴人們到底有哪些獨(dú)特的邏輯聯(lián)系，但它卻指引人們?nèi)ふ�、發(fā)現(xiàn)隱藏在法律思維之中的“真實(shí)關(guān)系”。尤其難能可貴的是，亞狄瑟把具備“反省性思考”視作一種能力，能夠“看出那些邏輯聯(lián)系”，就是有能力，否則就是沒有能力。所謂“看出”的能力，也就是發(fā)現(xiàn)法律思維中獨(dú)特邏輯規(guī)律的能力。這也給我們從事法律方法研究的人提出了要求，既然研究的背景是法律思維，我們也就不能不具備這種“看出”的能力。“反省性思考”為培養(yǎng)人們具備這種能力開了個(gè)好頭，相信再加上恰當(dāng)?shù)倪壿嫵橄蠓椒�，人們定�?huì)大大提高發(fā)現(xiàn)、“看出”獨(dú)特法律思維邏輯規(guī)律的能力。
“反省性思考”理論指出了法律思維存在特有的形式規(guī)律，“眼光之往返流轉(zhuǎn)”理論初步揭示了如何去發(fā)現(xiàn)這些規(guī)律。眾多法學(xué)或邏輯學(xué)家卓有成效的研究表明，孕育法律方法的法律思維，尤其關(guān)于法律適用的思維，確實(shí)存在區(qū)別于其它思維領(lǐng)域的獨(dú)特邏輯形式規(guī)律。我們的法律方法研究應(yīng)當(dāng)正視這一客觀存在，要敢于從邏輯的形式方面探求方法，而不能畏懼形式、回避邏輯。借助我們初步探索的邏輯抽象的方法，似乎可以把法律適用中的基本邏輯形式看作是一種“變焦推理”。如前所說，在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)這種獨(dú)特的思維形式，猶如照相機(jī)的聚焦器不斷地遠(yuǎn)近推拉，“一再地閉闔、開放及再次的閉闔法律概念”{7}(P16)。法律人在努力從規(guī)范與事實(shí)的雙向互動(dòng)中去找尋關(guān)于個(gè)案裁判的基準(zhǔn)規(guī)范。那么，我們首先可以將“法律規(guī)范”(A)、“案件事實(shí)”(B)、“裁判規(guī)范”(C)，分別抽象為思維變項(xiàng)，這三個(gè)變項(xiàng)構(gòu)織了不同于其它任何推理式的獨(dú)特邏輯形式：結(jié)論(C)是位于前提(A)與(B)之間的，而不像通常推理那樣結(jié)論在前提的后面;推理過程中的前提(A)與(B)都不能獨(dú)立存在，它們依照某種規(guī)律隨時(shí)都在發(fā)生著共變;只有在(A)與(B)的反向互動(dòng)中才能求得(C)。這就是所謂“變焦推理”，也是對(duì)恩吉施“眼光之往返流轉(zhuǎn)”中邏輯形式的簡單刻畫。當(dāng)然，這種刻畫相當(dāng)粗糙簡陋，許多“變焦推理”的內(nèi)在形式規(guī)律并沒有反映出來，這有待投入大量艱辛的邏輯技術(shù)鉆研。本文重點(diǎn)在于交流某些邏輯理念，期待我們的法律方法研究能從一條全新的進(jìn)路，開拓一片廣闊的研究空間。
【注釋】
[1]美國大法官霍姆斯語，轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第517頁。
[2]此處所謂“簡易案件”顯然是指法律規(guī)定明確、事實(shí)完全清楚的能夠套入三段論的案件。換句話說就是，能夠套入三段論的案件即為邏輯能起作用的案件，不能夠套入三段論的案件即為邏輯不能夠起作用的“疑難案件”。
[3]相關(guān)論述參見：1.孫培福《邏輯現(xiàn)代化：從天然漸變?yōu)槿嗽臁�，載《山東社會(huì)科學(xué)》2005年第5期(《中國社會(huì)科學(xué)文摘》2005年第4期轉(zhuǎn)載時(shí)標(biāo)題改為《邏輯的現(xiàn)代形態(tài)及其真值抽象》);2.孫培福《變?cè)g的相關(guān)性是人類邏輯的本質(zhì)屬性》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。
[4]分別參見金岳霖：《邏輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1961年版，第9-10頁;陳波：《邏輯哲學(xué)導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第60-85頁。
[5]參見胡建萍《從一起案例看邏輯推理在案件事實(shí)認(rèn)定中的運(yùn)用及啟示》，載梁慶寅主編《法律邏輯研究(第1卷)》，法律出版社2005年版，第230-240頁。作者系從事審判工作有一定經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐家，其對(duì)邏輯的渴求與探索應(yīng)當(dāng)代表了法律實(shí)務(wù)界的心聲，啟發(fā)邏輯理論工作者應(yīng)在可操作的邏輯技術(shù)方面多做些工作。
[6]參見2006年《第十四屆全國法律邏輯學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集》：陳金釗《法律思維的邏輯基礎(chǔ)——從霍姆斯到亞狄瑟》。
[7]參見王澤鑒《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第1頁。
[8]參見比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼的觀點(diǎn)。見梁慶寅主編《法律邏輯研究(第1卷)》，法律出版社2005年版，第5頁。
[9]如果認(rèn)不清發(fā)明的邏輯與發(fā)現(xiàn)的邏輯有本質(zhì)不同，一則不可能正確理解和研究非形式邏輯，二則即便勉為其難去研究，也時(shí)常會(huì)把兩種截然不同的邏輯理念及方法混淆在一起。比如，下面的見地就很典型地體現(xiàn)了這一點(diǎn)：“我們認(rèn)為法律特殊語境下的法律邏輯在實(shí)質(zhì)上是非形式的邏輯，但是它可以用形式工具去刻畫，也可以針對(duì)某些算子建立完全形式化的系統(tǒng)”(參見梁慶寅主編《法律邏輯研究(第1卷)》，法律出版社2005年版，第5頁)。這既把非形式邏輯看成了不講形式的“非形式的邏輯”，又把“形式”僅僅理解為現(xiàn)代邏輯里那種純形式化的“形式”，根本看不到非形式邏輯的“形式”在哪兒，更不知從什么角度、用什么方法去研究它。
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