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試析合伙的民事主體地位
【摘要】合伙作為一種既不同于公民也相異于法人的特殊經(jīng)濟組織，其存在是社會經(jīng)濟的發(fā)展的結果，然而合伙是否屬于民事主體卻一直存在爭議。本文通過對合伙的含義特征入手闡述合伙應當屬于民事主體，并進一步分析將合伙列為民事主體的理論和實踐意義，以此為我國的立法提供一些建議。【關鍵詞】合伙; 民事主體; 法律地位
一、合伙的語義及特征
（一）合伙的語義
語義之一：合伙指稱契約。從合伙的產(chǎn)生來看，合伙最初是為了解決共同生產(chǎn)勞動中的問題而以契約的形式實現(xiàn)。后來，合伙人由最初具有一定血緣關系的人擴展到純粹的“外人”，對于外人之間的相互合伙亦以契約來約束。因此，合伙在西方各國立法史上最初都表現(xiàn)為契約。早在古羅馬時期，合伙就作為一種典型的 諾成契約在債法編中予以規(guī)定。1978年《法國民法典》第1832條沿襲羅馬法規(guī)定“公司為兩人或數(shù)人依據(jù)一項契約約定將其財產(chǎn)或技藝用于共同事業(yè)，以期分享利潤或獲得可以得到的經(jīng)濟利益�！�
語義之二：合伙指稱組織體。隨著近代工業(yè)化大發(fā)展以及生產(chǎn)社會化，人們訂立契約是為了共同經(jīng)營事業(yè)，為實現(xiàn)該目的全體合伙人必須共同合作。在此過程之中，合伙人與第三人之間民事法律關系增多，合伙所產(chǎn)生的權利義務需要由整個合伙組織承擔，迫切要求合伙不能局限或側重于合伙內(nèi)部之間法律關系的調(diào)整，而應當將視角放大，關注合伙作為組織體與外界之間的民事交往。倘若固守合伙僅僅作為契約約束合伙人內(nèi)部關系，而無視經(jīng)濟發(fā)展所帶來的合伙與外界經(jīng)濟交往的密切聯(lián)系，實為不妥。必須明確的是：在現(xiàn)代社會，合伙指稱為組織并不否認形成合伙的前提條件即要求合伙人訂立合伙契約。
所謂合伙，是指由兩個或兩個以上人（包括法人）按照約定，共同出資，共同經(jīng)營，共負盈虧，依合伙名義享有民事權利承擔民事義務、其成員承擔補充連帶責任的經(jīng)濟實體。
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1、合伙以合伙協(xié)議為成立基礎。合伙的成立經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，以書面的形式訂立合伙協(xié)議。合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，便對合伙人產(chǎn)生法律約束力，各合伙人依據(jù)合伙協(xié)議而享受權利，履行義務，承擔責任。非經(jīng)合伙人同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉讓自己的出資。合伙協(xié)議作為明確合伙人間的權利義務關系、處理合伙內(nèi)部事務的合同，僅對參與協(xié)議訂立的合伙人有法律效力，而不能對抗合伙人之外的第三人。合伙人之外的人入伙，也必須經(jīng)全體合伙人同意，并與原合伙人訂立書面入伙協(xié)議，才能成為新的合伙人。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎，而且也是合伙人權利義務的依據(jù)，并成為司法機關處理合伙債務糾紛的依據(jù)。
2、合伙以合伙組織為活動形式。合伙組織具有較強的團體性。首先，合伙是人和財?shù)募�，其對�?nèi)表現(xiàn)為一種契約關系，對外表現(xiàn)為一種組織形式。其次，合伙組織必須經(jīng)登記注冊后才能成立，登記的主要事項包括企業(yè)名稱、合伙企業(yè)確立的負責人、經(jīng)營地址、資金數(shù)額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、企業(yè)種類及合伙人姓名等。再次，合伙組織可以自己注冊登記后的商號的名義從事獨立的經(jīng)營活動，并可以該商號的名義起訴和應訴。
3、合伙人必須共同出資、合伙經(jīng)營。合伙人的共同出資最為合伙組織的價值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進行合伙經(jīng)營事務的物質(zhì)前提。所謂共同出資即是個合伙人為了共同經(jīng)營的需要，各自將自己擁有的資金、實物、技術、勞務等生產(chǎn)要素組合起來。出資的數(shù)額可以均等也可以不均等，出資的種類不限。合伙人在共同出資的基礎之上，為了共同的經(jīng)濟目的還需要共同從事經(jīng)營活動。各合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務，也可以由合伙人協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務，而不參加執(zhí)行合伙事務的合伙人有權監(jiān)督執(zhí)行合伙事務的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙事務的情況。
4、合伙人必須分享合伙利益，并對合伙債務負連帶責任。合伙經(jīng)營的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經(jīng)營的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營而帶來的利益。每個合伙人對合伙事務和合伙效益都是非常關心的，因為合伙人經(jīng)營的盈虧及利潤的大小都是與合伙人的利益直接相關的。合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人享有，所產(chǎn)生的虧損或者民事責任由全體合伙人承擔。
二、合伙民事主體地位的爭議
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合伙的法律地位有廣義和狹義之分，從廣義講是指合伙的一切法律屬性，包括合伙的概念、條件、名稱、分類、權利能力和行為能力、財產(chǎn)的歸屬、責任形式，以及是否為獨立的
民事主體等：從狹義講僅指合伙能否為獨立的民事主體。
�。ǘ┖匣锏闹黧w地位的爭議和觀點
1、國際上關于合伙主體地位的觀點
國際上對此大致有兩種看法：第一種以德國為代表，包括英美法系，均承認商事合伙的主體地位，但不承認其具有法人資格；另一種以法國為代表，不僅在其《商法典》中確立了合伙企業(yè)的商事主體資格，而且賦予其獨立的法人資格。
2、我國對于合伙主體地位的觀點
對于合伙是否應當成為獨立的民事主體，我國學界爭議已久，存在三種有代表性的觀點:肯定說，否定說和折衷說。
（1）肯定說認為，合伙應當成為獨立民事主體。根據(jù)分析方法的不同，肯定說又分為相似說、相異說和主體符合說。相似說認為，合伙具有獨立意志、獨立財產(chǎn)、獨立責任等要件，與法人相似，所以應當成為獨立民事主體：相異說認為，合伙與法人和自然人的特征、條件相比較，存在本質(zhì)差異，不同于法人和自然人，所以應當成為獨立民事主體：主體符合說認為，合伙是否為獨立民事主體，不應當圍繞其與法人相似或相異，而應當從民事主體的要件著手，因為合伙符合民事主體的要件，并且本質(zhì)上不同于法人和自然人，所以合伙應當成為獨立民事主體。
（2）否定說認為。據(jù)傳統(tǒng)的民法理論 ，民法賦予自然人和法人以民事主體地位 ，已對民事主體的社會存在形態(tài)“個人”、“團體”兩極作了規(guī)定 ，根本沒有“第三民事主體”之說 ， 合伙究其本質(zhì)是契約關系，不能成為法律上的獨立主體，民事主體只有自然人和法人兩種類型，合伙要成為主體的話 ，要么是法人形式的主體 ，要么是自然人形式的主體 。
�。�3）折衷說認為，“應區(qū)別對待，簡單的臨時性合伙由于沒有形成企業(yè)組織，不能成為獨立的民事主體，而已形成企業(yè)組織并經(jīng)工商登記的合伙，則可成為獨立的民事主體”。 在種類繁多的合伙中 ，只有那些登記且從事經(jīng)營活動的合伙企業(yè)才能取得主體資格：而那些沒有登記的簡易合伙、臨時合伙和家庭合伙以及雖登記但不從事經(jīng)營、營利活動的公益性的合伙 ，則不具有民事主體資格。
三、合伙是民事主體的理由及確立其主體資格的意義
�。ㄒ唬┖匣镎J定為民事主體的理由
1、民法體系邏輯結構的完善
合伙是一種既不同于公民也相異于法人的特殊經(jīng)濟組織，將其納入自然人范疇不符合經(jīng)濟事實，法律邏輯也不通。合伙在進行合伙事務時，尤其是與第三方進行經(jīng)濟交往關系時，它不是以單個自然人的面貌出現(xiàn)的，而是以某種組織的身份出現(xiàn)的，是不以單個自然人意志為轉移的。
同時合伙又不具備法人的成立條件和特征不是法人，合伙與法人之間存在很大的區(qū)別，主要有如下幾點：
�。�1）財產(chǎn)性質(zhì)不同。我國《民法通則》規(guī)定: “合伙人投入的財產(chǎn)，由全體合伙人統(tǒng)一管理和使用，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有�！薄逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定: “合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。”可見，我國合伙立法并未界定合伙財產(chǎn)的共有性質(zhì)，理論上講也不宜一概認定合伙人投入的財產(chǎn)歸合伙人共有。所以，合伙企業(yè)的財產(chǎn)只具有相對的獨立性，它只是合伙人通過合伙合同限制了單個合伙人對出資財產(chǎn)的處分權，這些財產(chǎn)在本質(zhì)上仍然是個人財產(chǎn)，而法人財產(chǎn)一般歸法人所有，法人一旦交付出資即喪失對其享有的所有權而代之以股權，法人的財產(chǎn)與其成員的財產(chǎn)是截然分開的。
�。�2）財產(chǎn)責任不同。一般國家都規(guī)定合伙不具有獨立承擔財產(chǎn)責任的能力，合伙人在合伙財產(chǎn)不足以清償合伙債務時，以自己的所有的財產(chǎn)對合伙債權人承擔無限連帶責任，即補充連帶責任。而法人能依法獨立承擔財產(chǎn)責任，法人的成員對法人的債務不承擔責任或者說僅以其出資為限對法人的債務承擔有限責任，除非是股東或董事濫用法人人格被直接追究個人責任。
�。�3）經(jīng)營方式不同。合伙企業(yè)雖然兼具資合性和人合性，但本質(zhì)上仍是一種人合組織，人合企業(yè)特有的財產(chǎn)共有關系，合伙經(jīng)營關系，連帶責任關系決定了合伙企業(yè)的內(nèi)部權力的配置是以個人為本位的，全體合伙人有平等的決策權。而公司內(nèi)部權力配置卻以法人機關為本位，我國公司法將決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權分別配置給股東會、董事會、監(jiān)事會，形成了公司三權分立，相互制約，相互制衡的關系，法人成員無權直接插手公司事務。
(4)成立的條件不同。合伙是合伙人自愿按照合伙合同成立，對其出資額、盈余分配、債務承擔等可以自行協(xié)商確定。而法人是依照有關法律、法令成立的，法律對法人的設立與成立的程序、條件等有嚴格明確的規(guī)定。
綜上所述，合伙是區(qū)別于自然人和法人的組織形式，因此必須將合伙作為我國的第三民事主體，民事主體的邏輯機結構才是完善的。
2、社會經(jīng)濟原因
是否確認合伙為獨立民事主體地位的問題，不應單純從民事理論出發(fā)，還應從社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實出發(fā)，并把二者結合起來。只有這樣，民事理論才能得到豐富和發(fā)展，并不斷解決社會經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的新問題。任何事物都是發(fā)展的，民事主體制度也不例外。民事主體的確認是以社會經(jīng)濟為基礎，并隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而變化的。合伙制度始于羅馬法，歷經(jīng)千年而不衰。在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今天，合伙反而更加具有旺盛的生命力。自然人和法人成為獨立的民事主體也都經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程。如在羅馬法時期，奴隸便不能成為民事主體，他只能是民事客體，到了資本主義時期，全體自然人才成為民事活動的主體。而法人作為民事主體的資格直到 1900年實施的《德國民法典》才被正式承認。民事主體資格，歸根到底，是法律規(guī)定的一種確認，而這種確認又深深根植于其所依存的社會經(jīng)濟生活條件。只要現(xiàn)實經(jīng)濟生活需要合伙，而合伙確實以民事主體身份參加民事活動，就應該賦予合伙的民事主體資格 。1978年修訂的《法國民法典》第 1842條規(guī)定：“除本編第三章所規(guī)定的隱名合伙外，合伙自登記之日起享有法人資格”。德國、比利時、菲律賓等國，也都承認商事合伙的獨立法人資格。美國《統(tǒng)一合伙法》及各州的制定法規(guī)定合伙可以像法人一樣以商號的名義擁有動產(chǎn)和不動產(chǎn)，并可宣告破產(chǎn)。因此，我們也應順應社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，突破傳統(tǒng)的觀念，以開放的精神和發(fā)展的眼光來賦予合伙以獨立的法律人格，確立其獨立的民事主體地位。
�。�3）合伙自身發(fā)展的原因
合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分構成。前者是僅僅對合伙人有拘束力的內(nèi)部關系，后者是全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關系的外部形式，兩者結合起來構成完整的合伙概念。
從合同的角度而言，將合伙歸入債編固然有其依據(jù)性，但應當看到它與一般合同關系不同，合伙合同是一種組織性合同，合伙人以經(jīng)營共同事業(yè)，獲取利益為目的而結合起來。合伙關系是一種平行關系，這一點與法人（公司）成員的關系是相同的。平行的合同關系是將合伙人越來越緊密地聯(lián)合為一體的手段，合同訂立的結果是一個經(jīng)營體的出現(xiàn)。合同在這里是聯(lián)系合伙人的紐帶，而不是合伙人之間互負債務，而一般合同恰恰是以雙方互負債務為目的的。我國合同法并未規(guī)定合伙合同，由此也可看出立法者對合伙主體地位所持的態(tài)度。
從合伙外部關系看，合伙組織性的加強使得合伙具有了相對獨立的意思、相對獨立的責任、相對獨立的財產(chǎn)和獨立的名義，這是合伙取得民事主體地位的現(xiàn)實基礎�？梢哉f，確立合伙第三民事主體地位無非是“承認這樣一個基本事實———商品交換必須有雙方一致的意思表示，只有彼此承認對方是商品的所有者才能互相讓渡商品”，即商品經(jīng)濟下，一個商品交換者取得其民事主體地位是其從事市場活動的前提。合伙保持其形式的整體性和組織的結構性是持久經(jīng)營、擴大和保持經(jīng)營規(guī)模、行動靈活之貿(mào)易活動的要求。確立合伙民事主體地位是為合伙能夠最方便地完成持久的商業(yè)活動所為的明智選擇。
�。ǘ┐_立合伙的民事主體資格在司法實踐中的意義
合伙為為民事主體條件除了包括一定社會主體的本質(zhì)民事經(jīng)濟條件的存在，還包括國家法律的確認。而從法律上確立合伙的民事主體資格無論是對于實踐還是理論都是十分有價值的。
1、有利于理順我國目前有關法律與實踐相矛盾的問題。我國《民法通則》已經(jīng)為合伙設定了權利義務，為了避免不必要的混亂，應該在民事法律上確立合伙的民事主體資格，為其參與民事活動提供法律依據(jù)，使這些法定的權利義務賦予給真正的主體來履行。
2、承認和確立合伙的民事主體資格，直接有利于保護各方當事人的利益。將合伙的主體資格從法律上來進行確認，可以有效的規(guī)定其行為。用法律的形式來穩(wěn)定合伙的共有財產(chǎn)關系，不僅能保護合伙人及合伙的利益，更重要的是確保了債權人權利不落空。合伙財產(chǎn)是全體合伙人共同共有的，任何合伙人不得利用職務之侵吞共有財產(chǎn)。將合伙作為獨立的訴訟主體，使全體合伙人為了共同的利益而謹慎地行使權利，認真地履義務。合伙的主要負責人要應忠實地行使其職責，其他合伙人也應該認真地監(jiān)督主要負責人的行為，從而效地保護合伙人的合法權益。
3、有利于維護與合伙進行的各種交易的發(fā)展。合伙從產(chǎn)生以來，不斷完善，不斷發(fā)展，并且已經(jīng)大范圍的參與到各種各樣的民事活動中。如果不在立法中確認合伙的民事主體資格，那么必將會影響到與合伙發(fā)生民事法律關系的其它民事主體的權利的實現(xiàn)和保障，進而影響到各種交易及經(jīng)營業(yè)務的發(fā)展。法律是隨著社會發(fā)展的現(xiàn)實不斷發(fā)展完善的，那么，對待合伙問題也應采取積極的態(tài)度，明確合伙的民事主體地位，具體規(guī)范合伙的各項權利義務，促進合伙這一獨特的經(jīng)營方式得到有力的發(fā)展。
4、有利于簡化訴訟程序，節(jié)省訴訟資源。
合伙的訴訟資格，自依法成立時開始，于該組織終止時消滅。當合伙人為當事人參加訴訟時，由其主要負責人作為訴訟代表人，行使訴訟權利，承擔訴訟義務，其訴訟行為對合伙組織和其他合伙人發(fā)生法律效力。顯然，由主要負責人參加訴訟，與全體合伙人作為必要共同訴訟人參與訴訟相比，前者更有利于訴訟程序簡便化和快捷化，從而節(jié)約有限的司法資源，減少司法部門的負擔。
5、有利于維護交易安全，增強第三人與合伙進行交易的信心。
由于合伙是一種非法人組織，合伙人之間處于平等關系，機構較簡單，如果不把合伙當作一種獨立的訴訟主體，并規(guī)定由其主要負責人參與訴訟，由其合伙人共同承擔相應的法律義務，那么將產(chǎn)生如下問題：當合伙人人數(shù)較多時，法院不便通知所有合伙人；即便能夠通知所有合伙人，也會因此而浪費較多訴訟資源�！睹袷略V訟法》雖然規(guī)定人數(shù)眾多時可以推選代表人進行訴訟，但條件限制嚴格，且會因其中某個人合伙人不同意，而導致代表人訴訟法律行為無效。這都將影響與合伙組織有民事法律關系的第三人及時、充分地實現(xiàn)其權利，并最終影響其與合伙組織進行交易的積極性。反之，將合伙作為獨立的訴訟主體，使合伙人承擔更大的風險，從而使合伙人在設立合伙時，認真、謹慎地選擇誠實的伙伴，建立堅實的合伙組織，將有力地維護合伙參與民事活動的安全性。
四、我國合伙民事主體地位的立法展望
我國民法典應在民事主體部分對組織性合伙作出原則性規(guī)定，使之成為介于公民法人之間的第三民事主體，其詳細規(guī)定則通過合伙組織法加以體現(xiàn)。而對不具有穩(wěn)定組織的臨時性合伙（如法人、自然人之間臨時合伙做一筆生意）則應作為合同關系在合同法中加以規(guī)定。這樣不僅可以使我國合伙立于科學分類的基礎之上，還可以從基本法的角度為我國立法合伙提供依據(jù)，維護立法體系的協(xié)調(diào)性。
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