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2016年司法考試民法重點考點：抵押權(quán)
抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔保的不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)，在債權(quán)未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
抵押權(quán)的設立
(一)抵押合同
抵押合同必須以書面要式行為訂立。注意所有的擔保合同均要求書面要式
(二)流質(zhì)禁止條款
【重點法條】：《物權(quán)法》第186條：抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。注意流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。
(三)抵押權(quán)的標的
所以原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。我國《物權(quán)法》從正反兩個方面規(guī)定了不可以抵押的財產(chǎn)和可以抵押的財產(chǎn)。
※不可抵押的財產(chǎn)(《物權(quán)法》第184條)
1、國有、集體土地所有權(quán)。(不可流通)
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權(quán)
集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：
① 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押;(四荒用地)
�、� 鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權(quán)的性質(zhì)。
3、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意：(非公益財產(chǎn)為自身債務的，可以抵押)
【重點法條】：《擔保法解釋》第53條：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。
4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺)
★ (1)按份共有人有權(quán)單獨決定以其份額抵押;
(2)共同共有物設定抵押的，應全體共同共有人同意，否則無效;
(3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持異議的，視為同意，抵押有效。
5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權(quán))
6、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效
《擔保法解釋》第48條：以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
※可以抵押的財產(chǎn)
【重點法條】：《物權(quán)法》第180條：債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附著物;
(二)建設用地使用權(quán);
(三)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);
(四)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通運輸工具;
(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
對于上述《物權(quán)法》第180條所述財產(chǎn)抵押人可以分別為債權(quán)人設定抵押權(quán)，也可以將其一并抵押。依據(jù)上述規(guī)定，并非只有《物權(quán)法》第180條明確規(guī)定的財產(chǎn)才可以進行抵押，恰恰應當解釋為凡是未被第《物權(quán)法》第184條所禁止抵押的財產(chǎn)均可進行抵押。另外還要特別注意以下幾種情況：
(1)建造中的房屋、船舶、航空器，可辦理登記的(《物權(quán)法》第180條)
(2)未登記的財產(chǎn)，補辦登記的，未登記前不得對抗第三人(《擔保法解釋》第 49 條)
(3)土地使用權(quán)與地上房屋的關(guān)系(《物權(quán)法》第 182 條)
(4)土地使用權(quán)與地上農(nóng)作物的關(guān)系(《擔保法解釋》第 52 條)當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。
【重點法條】：《擔保法解釋》第 49 條：以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。
當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。
《物權(quán)法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
(四)登記
1、不動產(chǎn)——登記作為生效要件，不登記抵押權(quán)不成立
以建筑物或者土地使用權(quán)等不動產(chǎn)進行擔保的，抵押權(quán)從登記時設立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權(quán)不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時生效。具體包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權(quán);(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)正在建造的建筑物。
2、動產(chǎn)——登記作為對抗要件
以動產(chǎn)進行抵押的均自抵押合同生效時設立，未登記只是不得對抗善意第三人。具體包括：(1)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(3)交通運輸工具;(4)其他法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產(chǎn)。 例外：
【重點法條】：《擔保法解釋》59、當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
3、登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的以登記為準
(五)抵押權(quán)的效力范圍
1、如無約定：主債權(quán)，利息，違約金，損害賠償金，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;
2、設定前即為抵押物之從物的，效力及于從物;分屬不同所有人的，不及于從物;
3、原則上不及于孳息;但有例外;
4、不及于土地上的新增房屋，但可將其一同拍賣(不得優(yōu)先受償)
(六)抵押權(quán)當事人的效力
�、瘢簩Φ盅喝说男Я�——抵押人的權(quán)利
1、占有、使用、收益的權(quán)利
抵押人在其財產(chǎn)設定抵押后，仍享有對抵押物進行占有、使用和收益的權(quán)利。
2、處分權(quán)——受到抵押權(quán)人限制
(1)抵押物的轉(zhuǎn)移——經(jīng)過抵押人同意并且告知受讓人
【重點法條】：《物權(quán)法》第191條：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。(這種權(quán)利稱為滌除權(quán))
�、儋I受人的滌除權(quán)——代抵押人清償債務的行為消滅債權(quán)以消除抵押權(quán)。
�、谖唇�(jīng)抵押權(quán)人同意而出賣抵押物合同的效力——惟有損害債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓行為，經(jīng)債權(quán)人主張并由法院判決可認定無效
已登記：合同無效——相對無效，受讓人行使滌除權(quán)后取得所有權(quán)
未登記：合同有效——適用善意取得受讓人取得所有權(quán)
集團動產(chǎn)抵押權(quán)：一般適用該規(guī)則，但不得對抗在經(jīng)營活動中已支付合理價款的買受人
(2)就標的物再次設定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等擔保物權(quán)。
——即在不動產(chǎn)之上仍然可以設定第二、第三順序的抵押權(quán)。
動產(chǎn)之上除了可以設定第二、第三順位的抵押權(quán)之外還可以設定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。
Ⅱ：對抵押權(quán)人的效力——抵押權(quán)人的權(quán)利
1、保全請求權(quán)
(1)抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。
(2)因抵押人行為致使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。
(3)抵押人不恢復抵押財產(chǎn)價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務人提前清償債務。
(4)非因抵押人行為致使抵押物價值減損的，抵押權(quán)人不能行使上述權(quán)利，只能對抵押人因此獲得的賠償金行使物上代位權(quán)。
◆非因抵押人行為的，抵押權(quán)設定后，抵押物價值上揚，債務人無權(quán)減少擔保物;
抵押物價值下跌的，債務人無義務補充擔保。
2.特殊情況下孳息收取權(quán)
(1)債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形
(2)致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。
(3)前款規(guī)定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。
因為抵押物不轉(zhuǎn)移占有，所以原則上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有
在上述特殊情況下，可以由抵押權(quán)人收取孳息，抵押權(quán)人收取的孳息的所有權(quán)仍然歸抵押人，但抵押權(quán)人可以就收取的孳息優(yōu)先受償(收取不等于所有)
3.變價優(yōu)先受償權(quán)
(1)變價方式：拍賣、變賣、折價
(2)行使期限：主債權(quán)訴訟時效內(nèi)
【重點法條】：《物權(quán)法》第202條：抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。
注意：與司法解釋主債權(quán)訴訟時效屆滿后兩年不同，物權(quán)法取代了之前的規(guī)定。但質(zhì)押無此行使期限的限制
(3)行使步驟：
A.雙方先協(xié)議決定實現(xiàn)抵押權(quán)的方法，該協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，在知道撤銷事由之日起一年內(nèi)有撤銷權(quán)
B.達不成協(xié)議的，請求人民法院拍賣、變賣
【重點法條】：《物權(quán)法》第195條：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。
注意：這是抵押權(quán)的核心權(quán)利，在債務人不履行債務時，抵押權(quán)人就抵押財產(chǎn)處分所獲得的價金優(yōu)先于沒有設立抵押權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，即只有抵押權(quán)人的債權(quán)全部獲得清償以后有余額的其他債權(quán)人才可以受償，若無余額的其他債權(quán)人即無法受償。
抵押物最終實現(xiàn)價值——高于設定時的估價，高出部分返還抵押人
低于設定時的估價，不足部分轉(zhuǎn)為一般債權(quán)
(七)抵押權(quán)的實現(xiàn)與其他權(quán)利的關(guān)系
1、與執(zhí)行權(quán)的關(guān)系——抵押權(quán) > 執(zhí)行權(quán)
已設抵押權(quán)的財產(chǎn)，后被財產(chǎn)保全或者執(zhí)行的，不影響抵押權(quán)的效力。
2、與出租權(quán)的關(guān)系：先租賃，后抵押——適用買賣不破租賃;
先抵押，后租賃——不適用買賣不破租賃
3、與所有權(quán)的關(guān)系——抵押期間，抵押物依法被繼承、贈與的，抵押權(quán)不受影響。
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