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效率本位與本位回回（下）
關(guān)鍵詞: 仲裁法/本位/效率/公正內(nèi)容提要: 在仲裁立法中存在公正本位與效率本位的兩種價值取向，我國1995年仲裁法受制于時代特征的影響，在價值定位上傾向于公正本位。隨著市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展以及國內(nèi)、國外兩個市場的銜接融合，我國仲裁立法應(yīng)當(dāng)回回效率本位，并以效率為墓準(zhǔn)全新審閱仲裁法的立法缺陷，以為完善之計。 六、仲裁效率與保全措施 (一)法院壟斷保全措施決定權(quán)制約了仲裁效率的發(fā)揮 其一，法院獨(dú)占保全措施的審查權(quán)、裁定權(quán)和實施權(quán)，背離國際做法。盡管我國仲裁法是與國際通行做法接近的、與國際慣例基本接軌的仲裁法律體系，但其在仲裁保全上卻有背離國際通行做法的趨勢，我國仲裁法沒有賦予仲裁機(jī)構(gòu)采取保全措施的權(quán)力。對于這樣的規(guī)定，學(xué)界的理由是普遍以為仲裁機(jī)構(gòu)“是一個民間性組織，不具有國家賦予的可以采取強(qiáng)制措施的權(quán)力�！盵19]筆者以為，這種主張固然有一定的公道之處，但是并沒有看到世界上已經(jīng)有很多國家準(zhǔn)許或者答應(yīng)仲裁機(jī)構(gòu)在一定的權(quán)限內(nèi)采取保全措施。對于保全措施的實施權(quán)一般由各國司法機(jī)關(guān)所專有，這項權(quán)力通常被以為與執(zhí)行地的公共秩序直接相關(guān)，所以，仲裁庭或者仲裁委員會等民間組織不能享有。對于審查和裁定權(quán)則存在多種分配模式。保全措施的決定主體大致上有三:其一，由仲裁庭享有，這種模式為美國、日本等國家所采用。其二，由法院享有，這種模式為英國、澳大利亞等國家所采用。[20]其三，原則上由法院享有，但在有限的、符正當(dāng)律規(guī)定的情況下，仲裁庭也有權(quán)作出保全措施決定。如瑞典法律規(guī)定，當(dāng)事人的仲裁協(xié)議可以載明仲裁員有權(quán)授予保全措施，但以不針對瑞典當(dāng)事人或者位于瑞典的財產(chǎn)為限。[21]因此，我國的仲裁立法漸顯背離國際潮流之態(tài)勢。 其二，減損仲裁效率，有揚(yáng)長避短之嫌。由于“經(jīng)濟(jì)地裁決糾紛乃是仲裁躋身于社會沖突救治體系的一個根本原因�！狈駝t，“仲裁必將因其固有的缺陷而喪失與訴訟并肩存在的基礎(chǔ)�！盵22]仲裁之所以廣受青睞，就在于其高效性和經(jīng)濟(jì)性，現(xiàn)在的仲裁保全立法顯然與這一上風(fēng)背道而馳。由于靜態(tài)的法律規(guī)范不符合經(jīng)濟(jì)的精神，使這一制度多環(huán)節(jié)、費(fèi)周折、不銜接，導(dǎo)致動態(tài)的法律運(yùn)行活動無法經(jīng)濟(jì)地進(jìn)行。 其三，仲裁法與民事訴訟法的規(guī)定彼此不協(xié)調(diào)，缺乏仲裁受理前的財產(chǎn)保全的制度安排。第一，仲裁法和民事訴訟法在財產(chǎn)保全的規(guī)定上存在差異。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人可以申請訴前財產(chǎn)保全，也可以申請訴訟財產(chǎn)保全;而按我國仲裁法第28條第2款的規(guī)定，仲裁財產(chǎn)保全，固然規(guī)定了仲裁委員會應(yīng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院，而事實上，卻不能按民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定辦理，由于這一規(guī)定被普遍以為是“申請人在仲裁機(jī)構(gòu)決定受理仲裁申請之后，對仲裁案件作出裁決之前”方可提出，亦即只能申請仲裁中的財產(chǎn)保全，而不能申請仲裁前的財產(chǎn)保全。這就出現(xiàn)了仲裁法與民事訴訟法之間的沖突。第二，仲裁法本身存在含糊晦澀的地方。仲裁法第28條第1款規(guī)定當(dāng)事人“可以申請財產(chǎn)保全”，而財產(chǎn)保全包括了仲裁前和仲裁中的財產(chǎn)保全兩種方式，該第2款籠統(tǒng)而晦澀的規(guī)定在實踐中卻往往導(dǎo)致對仲裁前的財產(chǎn)保全的排斥態(tài)度。 其四，仲裁財產(chǎn)保全的法律安排不夠徹底，其仍然是法院掌控下的財產(chǎn)保全。仲裁法律制度如欲與民事訴訟比肩而立，則仲裁法應(yīng)當(dāng)居于國家基本法律的位階，這除了要有最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法之外，更為根本的是仲裁必須自成體系，亦即除執(zhí)行仲裁裁決外，不過求它方氣力就能夠“自給自足”，表現(xiàn)在財產(chǎn)保全上，就是法律應(yīng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以相應(yīng)的權(quán)力，使之享有采取相應(yīng)的財產(chǎn)保全措施的審查權(quán)和裁決權(quán)。這實在與作為仲裁制度基石的契約性質(zhì)并行不悖，也是《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》以及很多仲裁制度發(fā)達(dá)的國家的仲裁立法都明確予以確認(rèn)的方式。
(二)鑒戒外國立法，賦予仲裁庭采取仲裁保全措施的法律權(quán)力，以加速仲裁進(jìn)程 1.綜觀世界其他國家的仲裁立法，在仲裁保全題目上主要有如下立法模式:其一，仲裁庭在仲裁之前或仲裁過程中可以裁定采取保全措施;其二，只有法院才能采取保全措施;其三，除法院可以保全外，還可以由仲裁機(jī)構(gòu)采取保全措施。 在具體的保全措施中，這些國家的仲裁庭所享有的權(quán)力主要體現(xiàn)在:(1)應(yīng)一方當(dāng)事人的要求，仲裁庭以為有必要時，得對爭議標(biāo)的采取任何臨時性措施;(2)仲裁庭有權(quán)命令對處于任何一方當(dāng)事人控制下的財產(chǎn)或物品進(jìn)行保管、儲存、銷售或其它處分;(3)仲裁庭有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)姆绞教峁⿹?dān)保，以便支付任何其他當(dāng)事方的律師費(fèi)或其它用度;(4)假如在仲裁程序開始之前或在仲裁程序進(jìn)行當(dāng)中，一方當(dāng)事人從司法機(jī)關(guān)取得保全措施，不應(yīng)以為這與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或是對該協(xié)議的摒棄。 2.通過上述分析，筆者主張賦予我國仲裁庭在仲裁保全上的審查權(quán)和裁決權(quán)，同時增加仲裁申請前的保全制度和擔(dān)保制度，與國際上的通行做法接軌。具體而言，可從以下幾個方面人手: (1)打破內(nèi)外有別的雙制度，建立申請前的保全機(jī)制。明確規(guī)定申請仲裁前，無論是國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，當(dāng)事人均可向仲裁申請人住所地或被申請人財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請仲裁前的財產(chǎn)保全。這樣有利于打破內(nèi)外有別的格式，實現(xiàn)仲裁少環(huán)節(jié)、低本錢的高效理念;也有利于利害關(guān)系人在“情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全，將會使其正當(dāng)權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”的情勢下，保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。(2)在仲裁保全的審查和裁決階段實施雙制度或者平行制，即法院和仲裁庭都有權(quán)審查和裁決決定是否采取保全措施。(3)建立保全擔(dān)保機(jī)制，以彌補(bǔ)錯誤保全可能對被申請人造成的損害。在申請人敗訴的情況下，若申請有誤且給被申請人造成損害，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因采取保全措施所遭受的實際損失。仲裁庭裁定或臨時裁決采取保全措施時，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，拒盡提供的，駁回申請。 七、仲裁效率與司法監(jiān)視 (一}司法的不當(dāng)監(jiān)視是提升仲裁效率努力的釜底抽薪 仲裁固然來自當(dāng)事人的協(xié)議，是一種基于當(dāng)事人的意思自治或合意而解決糾紛的方式，但同時仲裁又必須受到國家司法權(quán)力的監(jiān)視，監(jiān)視的范圍題目實為一大困難，假如答應(yīng)仲裁當(dāng)事人重新將已經(jīng)終裁的案件提交法院進(jìn)行全面的審查，就必然導(dǎo)致這樣一些局面: 第一，解決糾紛程序的拖延影響了糾紛的迅速解決，在“漫長”的糾紛解決過程中，當(dāng)事人需要投人大量的人力、物力和時間，即使是終極獲得勝訴裁判確當(dāng)事人也往往落得“贏了官司輸了錢財”的不經(jīng)濟(jì)后果。第二，固然納稅人是享受司法資源提供服務(wù)的最大受益者，同時終究也是納稅人負(fù)擔(dān)著司法資源的支出本錢，站在納稅人的角度來探求法院對仲裁裁決進(jìn)行實體審查的司法資源的付出，我們發(fā)現(xiàn)，需要很強(qiáng)的理由才能使納稅人支出這些本錢獲得理論的正當(dāng)化，而設(shè)計制度時盡量使納稅人的投人導(dǎo)致最大化的產(chǎn)出從某種程度上使得該理論獲得一定的正當(dāng)化。第三，作為法律賦予的一種糾紛解決方式，“仲裁已作為很多國家法律制度和市場經(jīng)濟(jì)裁判制度中必要組成部分，在解決糾紛、平息沖突、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中起到積極的、為司法訴訟所不可替換的作用，是對法院審判以及行政司法的重要輔助和補(bǔ)充�！盵23]將已經(jīng)經(jīng)過仲裁解決的糾紛再提交法院作實體審查，是不符合社會資源需要均衡分配基本精神的，是對本來就很稀缺的社會資源的巨大浪費(fèi)。
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