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取保候?qū)彺胧⿲嵺`思考之我見
論文關(guān)鍵詞：取保候?qū)?設(shè)立 實踐 現(xiàn)狀 思考
論文摘要：文章以取保候?qū)彺胧┰诰唧w實踐中存在的問題為切入點，從嚴密立法、構(gòu)建保證機制、實行監(jiān)督制度等三個方面思考如何完善取保候?qū)彺胧⑻岢鼍唧w的舉措。
取保候?qū)彺胧┰谖覈氖┬袝r間不長，司法機關(guān)在實施這一強制措施時還存在這樣那樣的問題，而這些問題又在一定程度上制約著措施的執(zhí)行，進而影響到刑事訴訟活動的正常運行。文章就如何完善取保候?qū)彺胧┻M行粗略的探討。
一、取保候?qū)徳O(shè)立的意義
取保候?qū)彛侵杆痉C關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，保證被保證人不得離開所居住的市、縣，在傳訊時及時到案，不得妨礙、起訴、活動的一種強制措施[①]。一是可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。當(dāng)事人被取保候?qū)徍�，未�?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣，除此之外可以獲得人身自由。這有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟效益。二是應(yīng)用手段促使當(dāng)事人自覺遵守規(guī)定，減少羈押場所的負擔(dān)。交納保證金，適應(yīng)經(jīng)濟條件下人們思想觀念的轉(zhuǎn)變。如果當(dāng)事人不履行取保候?qū)徦蟮姆闪x務(wù)，就可以沒收保證金，為國家減輕訴訟[②]。
二、取保候?qū)弻嵺`的現(xiàn)狀
�、灞ＷC效力夠于低下。《刑訴法》規(guī)定了保證人和交納保證金二種保證方式，即人保和財保，還規(guī)定了違反保證的處罰，以保證取保候?qū)徶贫仁┬�。但從近幾年取保候�(qū)彽膶嵤┣闆r看，有的犯罪嫌疑人、被告人取保審后逃之夭夭，使得刑事訴訟無法繼續(xù)進行，尤其是一些重大犯罪嫌疑人、被告人逃跑，嚴重損害了我國司法機關(guān)的形象和聲譽。
一方面是當(dāng)前保證制度尚存在嚴重缺陷，不足以充分有效地發(fā)揮該強制措施的制約作用，造成了對少數(shù)犯罪分子的放縱，并導(dǎo)致司法機關(guān)過分倚重羈押性強制措施的使用，在一定程度上影響了逮捕制度的謙抑原則的貫徹，難以從最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由權(quán)。
另一方面是被取保人自身素質(zhì)不高，保證金的交納、保證人的保證無法阻止其逃跑。在我國目前的情況下，有大量的刑事案件是由外來流動作案形成的，這些人自身素養(yǎng)較低，法治觀念較弱，對取保候?qū)忂@一強制措施理解不透，認為不被羈押便是沒事，往往在被取保后一跑了之�，F(xiàn)實中，雖然司法機關(guān)在對犯罪嫌疑人、被告人取保時也要求其交納保證金或提供保證人，但由于交納的保證金數(shù)額低，犯罪嫌疑人、被告人常常放棄保證金，選擇逃跑；或者是根本無力交納保證金而采用人保方式，其提供的保證人又往往與其同樣素質(zhì)低下，法治觀念薄弱，根本無法保證其隨傳隨到，接受偵查和審判。在這種情況下，司法機關(guān)為了保證訴訟的順利進行，不得不采用了對外來流動人口犯罪的夠罪即捕的羈押方式，應(yīng)該說也有其現(xiàn)實合理的一面。追捕逃犯的費用是遠遠大于羈押的費用的，司法機關(guān)不可能為了一個剛剛構(gòu)成犯罪的外來流動人口的逃脫而興師動眾的追捕，但若任其逃脫又不利于的穩(wěn)定和法律尊嚴的維護。而對于當(dāng)?shù)毓潭ㄈ丝诜缸锖笕”：驅(qū)彽�，由于通常采用人保方式，而對保證人又無適當(dāng)?shù)募s束方法，至使犯罪嫌疑人脫逃后，案件只能不了了之。
�、娣梢�(guī)定夠于籠統(tǒng)。⑴取保規(guī)定不清�！丁返谖迨粭l規(guī)定能夠取保候?qū)彽那闆r有二種：一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；二是可能判刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。但案件到底在什么情節(jié)下可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，在偵查和起訴環(huán)節(jié)是很費躊躇的。因為在法官的判案過程中，被告人的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是法官決定對被告人采用何種刑罰的酌定依據(jù)。也就是說，對于同一個案件，同一個法官在不同時期或不同的法官可能作出截然不同的判決。那么對于第二種情況呢？什么是不致發(fā)生社會危險性?如何確定一個犯罪嫌疑人、被告人不致再發(fā)生社會危險性呢?社會危險性本身是質(zhì)與量的統(tǒng)一，只有當(dāng)行為人的行為可能達到一定程度時才具有社會危險性，但這個可能性的比值是多少，法律也沒有明確的量化規(guī)定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發(fā)揮空間，使取保候?qū)徳诓僮髦杏锌赡茏呦蜻^寬或過嚴二個極端�，F(xiàn)狀看來，當(dāng)前主要是走向了以羈押為常態(tài)，以取保為例外的嚴苛一面。
�、迫”Ｆ谙薏幻�。《刑事訴訟法》第58條第1款規(guī)定人院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月。那么“十二個月”是指公檢法三家適用取保候?qū)彽钠谙蘅偤�，還是指每一家各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限呢?有的學(xué)者認為，“十二個月”按法律精神的理解應(yīng)該是司法機關(guān)采取取保候?qū)彽钠谙蘅偤�，期限過長，同法治精神相距甚遠。
筆者認為，這種觀點顯屬過于苛求，曲解了立法原意也不符合懲治犯罪的實際需要。取保候?qū)徥窍拗品缸锵右扇撕捅桓嫒诵袆幼杂傻膹娭拼胧皇且蠓缸锵右扇撕捅桓嫒宋唇?jīng)批準不得離開所居住的市、縣，保證隨傳隨到，不得妨害案件審理，但對犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并無實質(zhì)性影響。而刑事訴訟是復(fù)雜的過程，包括偵查、起訴、審判等訴訟階段。其一如果公檢法三家對犯罪嫌疑人和被告人取保候?qū)彽淖铋L期限不得超過十二個月，則期限較短，不足以保證案件偵查、審理時間；且無法合理的分配這一期限。例如前一機關(guān)將取保候?qū)彽钠谙奘褂猛戤�，后一機關(guān)就不能繼續(xù)使用，實質(zhì)上剝奪了后一機關(guān)取保候?qū)彽臋?quán)力，顯然不符合立法精神。其二公安部最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》分別對公檢法取保候?qū)彽钠谙抟?guī)定為十二個月，說明“十二個月”是公、檢、法三家各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”。兩高的司法解釋是對取保候?qū)徶贫染唧w運用的權(quán)威性解釋，已施行多年，司法運作狀況是良好的，就司法實踐而言，“期限共享”是符合司法實踐需要的。
㈢保證金規(guī)定難于執(zhí)行。沒收保證金以違反《刑訴法》第56條第1款的規(guī)定為前提，是否違反“四項規(guī)定”應(yīng)由執(zhí)行監(jiān)督權(quán)的公安機關(guān)認定，并決定是否沒收保證金�！缎淘V法》規(guī)定違反“四項規(guī)定”沒收保證金，但并未明確沒收全部還是部分。對此，筆者認為違反“四項規(guī)定”的情況既有主觀惡性深淺和實際違反程度的不同之別，也有客觀情勢的區(qū)別，對此不宜一概全部沒收，而應(yīng)根據(jù)實際情況，依法決定沒收保證金的部分或全部。
筆者認為具有下列情形之一的，可以決定沒收全部保證金，1．未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準擅自離開所居住的市、縣連續(xù)20天以上，或者以逃避、為目的，故意外出的；2．以威脅、利誘等手段干擾證人作證的；3．無意外情況經(jīng)傳訊三次以上未及時到案的；4．毀滅、偽造證據(jù)或者串供的。但因情況緊迫，或意志以外情況，來不及與執(zhí)行機關(guān)聯(lián)系偶然外出或經(jīng)傳喚不能及時到案的，不宜沒收保證金。違反規(guī)定情節(jié)較輕的，可酌定沒收部分保證金。沒收保證金，一般應(yīng)在其違反《刑訴法》第56條規(guī)定之后即時作出。但因情況特殊少量案件在解除取保候?qū)徢白鞒鰶]收保證金的決定也是可以的，因《刑訴法》并沒有規(guī)定臨時解除取保候?qū)彆r不能作出沒收保證金的決定。
公安機關(guān)對犯罪嫌疑人沒收全部或部分保證金后，應(yīng)注意二種類型案件的處理：一是公安機關(guān)自身決定的財保對象，應(yīng)區(qū)別情形責(zé)令犯罪嫌人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者變更為監(jiān)視居住，提請人民院予以逮捕；二是對人民檢察院、人院決定的財保對象，在填寫《沒收保證金決定書》后，應(yīng)將該決定書及時送達人民檢察院或者人民法院，以便其對財保對象區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人重新具結(jié)悔過、重新交納保證金、提出保證人或者變更強制措施。
三、取保候?qū)復(fù)晟频乃伎?/strong>
刑事司法呼喚人權(quán)保障，法治要求人權(quán)保障，而取保候?qū)彺胧┯线@一時代的要求，在一定程度上緩解了司法實踐中長期存在的超期羈押問題，保障了犯罪嫌疑人或被告人的人身權(quán)利。但取保候?qū)徳谒痉▽嵺`中仍存在一些不容忽視的問題。在此，提出完善取保候?qū)彺胧┑娜c思路：㈠嚴密立法�！丁泛汀蛾P(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》對取保候?qū)徶贫茸龀鱿鄳?yīng)規(guī)定和完善，值得肯定。但有些地方仍不盡人意，需要完善。其一要變革現(xiàn)行的單一化單保制，實行有條件的雙保制。單保和雙保制各有利弊，但不一定要絕對化，可以變通地作些適當(dāng)修訂，即原則上使用單保制，但對重大犯罪的嫌疑人、被告人必要時可采取雙保制。其二要修訂取保候?qū)彽倪`法處罰措施所存在的立法缺陷。根據(jù)《刑訴法》第五十五條的規(guī)定，保證人違反法定義務(wù)，要承擔(dān)罰款和刑事責(zé)任。其存在缺陷：處罰力度過輕、并未規(guī)定司法拘留、如何追究保證人的刑事責(zé)任等。因此，筆者建議，應(yīng)從嚴修訂違反保證義務(wù)處罰的制度，對保證人規(guī)定更重的處罰度，增設(shè)司法拘留處罰方法和保證人不履行保證義務(wù)罪，以加強保證人的保證責(zé)任。其三要合理規(guī)范違反保證法定義務(wù)的確認主體。建議修改現(xiàn)行規(guī)定，取保候?qū)徲赡膫�機關(guān)作出的，保證人是否履行法定義務(wù)的認定權(quán)就應(yīng)屬于哪個機關(guān)。
�、鏄�(gòu)建保證機制。辦理取保候?qū)�，提供保證金或者保證人方式，確保偵查和訴訟順利進行。在司法實踐中，絕大多數(shù)取保候?qū)徥遣扇∪吮５姆绞�。由此可見，財保的不可靠性和“人看人”穩(wěn)定性的思維模式依舊。但是，現(xiàn)行法律、法規(guī)對保證人未盡到保證責(zé)任并沒有明確規(guī)定其法律責(zé)任。因此，詳細、明確的規(guī)定保證人的法律責(zé)任，十分有必要。筆者認為，應(yīng)當(dāng)與取保候?qū)彽谋ＷC制度配套地建立相應(yīng)的責(zé)任推定機制，即由保證人舉證其與被保證人之間沒有串通，如果有證據(jù)能夠證明與被保證人之間沒有串通，那么可以免責(zé)；如果不能提供相應(yīng)的證據(jù)，則推定為與被保證人之間串通，依法負法律責(zé)任。因為保證人一般同被保證人的關(guān)系較為密切，盡管英美法系國家近親屬尤其妻子或丈夫之間有“作證豁免權(quán)”，但是取保候?qū)彺胧┍旧砭哂斜Ｕ戏缸锵右扇说淖杂苫蛉藱?quán)功能。為此，對這種“豁免權(quán)”進行限制還是有必要的。
㈢實行檢察監(jiān)督制。訴訟三階段，環(huán)環(huán)有監(jiān)督，首先，監(jiān)督公安機關(guān)審批的取保候?qū)徎蛘呔辛簟⒋读b押措施變更為取保候?qū)彙z察機關(guān)認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇硕b押的，或者應(yīng)予以羈押而取保候?qū)彽模矙C關(guān)應(yīng)當(dāng)說明理由，理由不成立的，及時糾正。當(dāng)然，公安機關(guān)認為檢察機關(guān)處理有誤，可以向上級檢察機關(guān)復(fù)核。其次，監(jiān)督檢察機關(guān)內(nèi)部審批取保候?qū)�。其中偵查與審查批準取保候?qū)徔剖曳蛛x，自偵部門需要取保候?qū)彽�，要�?jīng)過審批部門監(jiān)督把關(guān)。最后，監(jiān)督法院審批取保候?qū)�。對于錯誤審批的，要求其及時改正。
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